DETERMINA 23 settembre 2015 - Linee guida per l'affidamento delle concessioni di lavori pubblici e di servizi, ai sensi dell'articolo 153 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. (Determina n. 10/2015). (15A07682)

IL CONSIGLIO DELL'AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE 1. Glossario Ai fini delle presenti Linee Guida si intendono per: a) "Autorita'", l'Autorita' nazionale anticorruzione (A.N.AC.);

b) "Codice", il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE);

c) "Regolamento", il d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»);

d) "Concessione di lavori pubblici", il contratto a titolo oneroso, concluso in forma scritta, avente ad oggetto l'esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilita', e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonche' la loro gestione funzionale ed economica, che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo;

e) "Concessione di servizi", il contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo;

f) "Contratti di partenariato pubblico privato", contratti aventi per oggetto una o piu' prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un'opera pubblica o di pubblica utilita', oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti;

g) "Finanza di impresa" o "Corporate finance", il finanziamento dell'attivita' di impresa, registrato nel bilancio della medesima impresa e garantito dal patrimonio del prenditore di fondi;

h) "Finanza di progetto" o "Project finance", il finanziamento di un progetto in grado di generare, nella fase di gestione, flussi di cassa sufficienti a rimborsare il debito contratto per la sua realizzazione e remunerare il capitale di rischio, che qualora si concretizzi nell'affidamento di una concessione che contempli l'utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico di soggetti privati e' disciplinata nei suoi aspetti procedurali dall'art. 153 del Codice;

i) "Societa' di progetto o Societa' veicolo (SPV - Special pourpose Vehicle)", la societa' per azioni o a responsabilita' limitata, anche consortile, che consente di garantire la separazione giuridica ed economica del progetto dalle altre attivita' dei soggetti coinvolti nel progetto stesso;

j) "Opera fredda", opera per la quale il privato che la realizza e la gestisce fornisce servizi direttamente alla pubblica amministrazione e trae la propria remunerazione dai pagamenti effettuati da quest'ultima;

k) "Opera calda", opera dotata di un'intrinseca capacita' di generare reddito attraverso ricavi da utenza, in misura tale da ripagare i costi di investimento e remunerare adeguatamente il capitale coinvolto nell'arco della vita della concessione;

l) "Opera tiepida", opera in grado di generare ricavi da utenza non sufficienti a ripagare interamente le risorse impiegate per la loro realizzazione, rendendo necessario, per consentirne la fattibilita' finanziaria, un contributo pubblico;

m) "Rischio di costruzione", il rischio che nella realizzazione dell'opera vengano superati i costi preventivati, la possibilita' di costi aggiuntivi derivanti da ritardi nella consegna, il mancato rispetto delle specifiche o dei requisiti di costruzione, nonche' rischi ambientali e di altro tipo che richiedono pagamenti a favore di terzi;

n) "Rischio di domanda", il rischio che comprende la possibilita' che la domanda dei servizi sia superiore o inferiore al previsto;

o) "Rischio di disponibilita'", il rischio che comprende la possibilita' di costi aggiuntivi, ad esempio di manutenzione e finanziamento, e il pagamento di penali perche' il volume o la qualita' dei servizi non rispettano gli standard specificati nel contratto;

p) "Rischio di valore residuo e di obsolescenza", i rischi che comprendono il rischio che il valore del bene sia inferiore a quello atteso alla fine del contratto e in quale misura le amministrazioni pubbliche hanno l'opzione di acquisire il bene;

q) "Rischio operativo", rischio del mancato recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti legato alla gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione, comprendente un rischio sul lato della domanda o sul lato dell'offerta, o entrambi;

r) "Equilibrio economico-finanziario", il complesso dei presupposti e delle condizioni di convenienza economica e di sostenibilita' finanziaria di un progetto di investimento, ossia la capacita' del progetto di creare valore nel corso della concessione, generando un livello di redditivita' per il capitale investito adeguato rispetto alle aspettative dell'investitore privato e flussi monetari sufficienti a garantire il rimborso dei finanziamenti ed un'adeguata redditivita' per gli azionisti;

s) "Piano economico-finanziario", il documento nel quale sono rappresentati i presupposti e le condizioni per l'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della gestione per la durata del rapporto concessorio. 2. Premessa La presente determinazione contiene linee guida in materia di project finance o finanza di progetto (di seguito, anche "PF"), che nei principi generali possono essere utilizzate per la maggior parte dei contratti di parternariato pubblico-privato (di seguito, "Ppp"), di cui il PF e' un'espressione. Secondo la definizione contenuta nel Regolamento (UE) n. 549/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2013, relativo al «Sistema europeo dei conti nazionali e regionali nell'Unione europea» (cd. "SEC2010"), i Ppp «sono contratti a lungo termine stipulati tra due unita', sulla base dei quali un'unita' acquisisce o costruisce una o piu' attivita', le gestisce per un determinato periodo e quindi le cede a una seconda unita'. Tali accordi sono normalmente stipulati tra un'impresa privata e un'amministrazione pubblica, ma non sono escluse altre combinazioni: ad esempio, una societa' pubblica da una parte e un'istituzione senza scopo di lucro privata dall'altra». Il PF, invece, consiste nel finanziamento di un progetto in grado di generare, nella fase di gestione, flussi di cassa sufficienti a rimborsare il debito contratto per la sua realizzazione e remunerare il capitale di rischio. Si tratta, quindi, di una modalita' di finanziamento strutturato utilizzata anche per alcune operazioni di Ppp. Le distinzioni tra PF e Ppp sono, quindi, teoricamente chiare: il primo attiene al finanziamento di un'opera o di un progetto, il secondo alle modalita' di collaborazione tra pubblico e privato;

tuttavia, per come e' strutturato il Codice, che all'art. 153 disciplina il PF quale forma di affidamento di una concessione alternativa a quella (cd. ad iniziativa pubblica) di cui all'art. 143, esperibile laddove sia contemplato l'utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei «soggetti proponenti», i due istituti tendono spesso a sovrapporsi, rischiando di creare anche confusione tra gli operatori economici. Il recepimento della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sull'aggiudicazione dei contratti di concessione (di seguito, anche solo "la Direttiva 2014/23/UE"), che deve avvenire entro il 18 aprile 2016, potra' costituire l'occasione per fissare piu' chiaramente i rapporti tra Ppp, concessioni e PF (in tal senso, si veda anche la disposizione sub art. 1, comma 1, lett. ll) del disegno di legge delega per il recepimento delle direttive europee, che individua tra i criteri guida quello di procedere alla razionalizzazione delle forme di partenariato pubblico privato). Oggetto delle presenti Linee guida sono le procedure disciplinate dall'art. 153 del Codice, rubricato «Finanza di progetto» ma, come gia' evidenziato, sono fornite indicazioni che possono valere in generale per i Contratti di Ppp e, per quanto compatibili, anche per altri istituti presenti nel Codice, quali quelli disciplinati dall'art. 175, sulle infrastrutture strategiche. Con questo atto vengono, pertanto, aggiornate e consolidate in un unico documento le determinazioni dell'Autorita' n. 1 del 2009, Linee guida sulla finanza di progetto dopo l'entrata in vigore del c.d. terzo correttivo, e n. 2 del 2010, Problematiche relative alla disciplina applicabile all'esecuzione del contrato di concessione di lavori pubblici, che quindi devono intendersi superate dalle presenti Linee guida. Appare opportuno ricordare, in via preliminare, che il mercato nazionale del PF si caratterizza per la coesistenza di un numero elevato di interventi di ridotte dimensioni e di un numero piu' ridotto di interventi di importo, pero', particolarmente elevato. Le due tipologie di PF si differenziano necessariamente per alcuni aspetti rilevanti, quali ad esempio l'opportunita' di far ricorso ad uno special purpose vehicle, strumento fondamentale per i PF di importo elevato. Le presenti Linee guida sono pensate principalmente per gli affidamenti di importo elevato, ma si applicano con gli opportuni accorgimenti anche a quelli di importo ridotto. 3. La concessione di lavori e servizi e la finanza di progetto 3.1 Gli elementi distintivi della concessione rispetto al contratto d'appalto e l'allocazione del rischio Il Codice definisce (art. 3, comma 11) le concessioni di lavori come contratti a titolo oneroso aventi ad oggetto la progettazione e l'esecuzione dei...