DETERMINA 23 settembre 2015 - Ulteriori indirizzi interpretativi sugli adempimenti ex art. 33, comma 3-bis, decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e ss.mm.ii. (Determina n. 11). (15A07666)

L'AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE 1. Ragioni dell'intervento dell'Autorita'. A seguito dell'entrata in vigore del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, e del successivo art. 23-bis della legge 11 agosto 2014, n. 114, con la determinazione n. 3 del 25 febbraio 2015, l'Autorita' ha fornito le prime indicazioni interpretative relativamente all'applicazione del novellato art. 33, comma 3-bis del Codice dei contratti. Nonostante questo primo intervento regolatorio, l'applicazione della disposizione de qua ha portato all'attenzione dell'Autorita' ulteriori dubbi interpretativi su una serie di tematiche concernenti i diversi aspetti di seguito trattati, tenendo conto, naturalmente, del quadro normativo vigente, che potrebbe, verosimilmente subire mutamenti in forza delle previsioni contenute nel disegno di legge recante la delega al Governo per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonche' per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (approvato al Senato con atto n. S1678) attualmente, in seconda lettura, alla Camera (atto n. C 3194). Il citato disegno di legge, infatti, nella formulazione attualmente approvata dal Senato, prevede, all'art. 1, comma 1, lettera v), «... l'obbligo, per i comuni non capoluogo di provincia, di ricorrere a forme di aggregazione o centralizzazione delle committenze prevedendo, per gli affidamenti di importo superiore alle soglie di rilevanza comunitaria, un livello di aggregazione almeno regionale o di provincia autonoma e, per gli affidamenti di importo superiore a 100.000 euro e inferiore alle medesime soglie di rilevanza comunitaria, aggiudicati da comuni non capoluogo di provincia, livelli di aggregazione subprovinciali definendo a tal fine ambiti ottimali territorialmente omogenei e garantendo la tutela dei diritti delle minoranze linguistiche come prevista dalla Costituzione e dalle disposizioni vigenti». Il presente intervento regolatorio si rende, pertanto, necessario per fornire ulteriori chiarimenti e orientamenti interpretativi, ai soggetti destinatari della nuova disciplina, in materia di acquisti aggregati/centralizzati, in modo da garantire la corretta ed uniforme applicazione delle disposizioni di riferimento e l'opportuno coordinamento con quelle gia' vigenti in tema di spending review. A tal fine, l'architettura dell'atto di regolazione, dopo un generale inquadramento normativo, e' articolata sulle diverse criticita' emerse dalla prassi applicativa e trattate per tematiche di carattere generale. Una prima serie di quesiti riguarda l'ambito soggettivo di applicazione della novella normativa. Al riguardo e' stata posta l'interessante questione connessa al proliferare di societa' partecipate dai comuni (ci si riferisce, in particolare, alle societa' c.d. in house) e alla possibilita' che esse possano rappresentare un mezzo per eludere l'applicazione della norma in esame. Altri quesiti riguardano l'ambito oggettivo di applicazione della medesima novella normativa, di cui in parte si e' gia' trattato con la richiamata determinazione n. 3/2015. E' stato chiesto, in particolare, se debbano essere ricondotte nel perimetro delle fattispecie soggette all'obbligo di acquisto aggregato/centralizzato anche i servizi cui all'allegato IIB ovvero eventuali contributi integrazioni concessi dai comuni (per es. l'acquisto dei libri di testo per gli alunni frequentanti le scuole dell'obbligo), il servizio di visura delle targhe offerto dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, Direzione generale della motorizzazione. Molti quesiti pervenuti all'Autorita' riguardano, poi, l'idoneita' di forme di aggregazione preesistenti all'entrata in vigore del comma 3-bis a soddisfare l'obbligo introdotto dalla norma. Un certo numero di quesiti e' volto, invece, ad ottenere chiarimenti circa le modalita' organizzative da adottare al fine di dare corretta attuazione al disposto normativo (individuazione del RUP - in capo alla centrale di committenza o ai singoli comuni - e individuazione del personale dipendente) e agli eventuali adempimenti necessari per certificare la nuova funzione di stazione appaltante del soggetto cui sono affidate le funzioni di centrale di committenza. Anche l'ambito di applicazione delle deroghe (v. appalti dei comuni delle zone terremotate che possono considerarsi esenti dall'obbligo di centralizzazione) e la possibilita' di prorogare i contratti in corso nelle more dell'adesione ad una convenzione in via di perfezionamento, come pure il rapporto tra il nuovo regime introdotto dal comma 3-bis e i previgenti obblighi di acquisto tramite mercato elettronico sono tra le questioni poste all'attenzione dell'Autorita' nonche' l'idoneita' di forme di aggregazione preesistenti all'entrata in vigore del comma 3-bis a soddisfare l'obbligo introdotto dalla norma. 2. Considerato in diritto. 2.1. Quadro normativo di riferimento. La nuova versione del comma 3-bis dell'art. 33 del decreto legislativo n. 163/2006, originariamente introdotto dal decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, ha attualmente il seguente tenore: «I comuni non capoluogo di provincia procedono all'acquisizione di lavori, beni e servizi nell'ambito delle unioni dei comuni di cui all'art. 32 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici anche delle province, ovvero ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle province, ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56. In alternativa, gli stessi comuni possono acquisire beni e servizi attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento. L'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture non rilascia il codice identificativo gara (CIG) ai comuni non capoluogo di provincia che procedano all'acquisizione di lavori, beni e servizi in violazione degli adempimenti previsti dal presente comma. Per i comuni istituiti a seguito di fusione l'obbligo di cui al primo periodo decorre dal terzo anno successivo a quello di istituzione». La disposizione, dettata all'evidente scopo di contenimento della spesa pubblica, e' finalizzata a realizzare un accorpamento della domanda di lavori, beni e servizi da parte dei comuni attraverso il doveroso utilizzo di forme di aggregazione (unioni, accordi consortili, soggetti aggregatori e province) ai fini dell'affidamento dei contratti pubblici. Lo scopo e' quello di canalizzare la domanda di lavori, beni e servizi proveniente da una miriade di comuni, anche di dimensioni estremamente ridotte (si pensi ai cosiddetti «comuni polvere»), verso strutture aggregatrici, con l'effetto di concentrare le procedure di acquisto, aumentando, di conseguenza, i volumi messi a gara e riducendo le spese e i rischi connessi alla gestione delle procedure, garantendo, cosi' nel contempo, l'accrescimento della specializzazione, in capo ai soggetti piu' qualificati, nella gestione delle procedure di procurement. Il sistema di centralizzazione degli acquisti introdotto dal nuovo comma 3-bis dell'art. 33 - che, rispetto alla precedente formulazione, oltre ad ampliare la platea dei destinatari (estendendola dai soli comuni con popolazione non superiore a 5.000 abitanti a tutti i comuni non capoluogo di provincia), ha ampliato anche la gamma dei soggetti con funzioni di aggregazione - era previsto che entrasse in vigore dal 1° gennaio 2015 limitatamente all'acquisizione di beni e servizi e dal 1° luglio 2015 per l'acquisizione di lavori (art. 23-ter, decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modifiche, dalla legge di conversione 11 agosto 2014, n. 114). Successivamente, l'art. 8, comma 3-ter della legge 27 febbraio 2015, n. 11, modificando l'art. 23-ter, sopra richiamato, ha fissato al 1° settembre 2015 l'entrata in vigore della disposizione de qua, sia per i lavori che per i servizi e le forniture. Da ultimo, l'art. 1, comma 169 della legge 13 luglio 2015, n. 107, ha previsto che «all'art. 23-ter, comma 1, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, e successive modificazioni, le parole: "1º settembre 2015" sono sostituite dalle seguenti: "1º novembre 2015"». Le uniche deroghe all'obbligo di procedere agli acquisti in forma aggregata sono riconosciute a favore degli enti pubblici impegnati nella ricostruzione delle localita' colpite da eventi sismici (Abruzzo e province di Bologna, Modena, Ferrara, Mantova, Reggio Emilia e Rovigo) e dei comuni con popolazione superiore a 10.000 abitanti per acquisti di lavori, servizi e forniture di valore inferiore a 40.000 euro (art. 23-ter, commi 2 e 3, decreto-legge n. 90/2014). 2.2. Centrali di committenza, soggetti aggregatori e obblighi dei comuni. L'inserimento dell'obbligo di acquisto dei comuni in forma aggregata nell'ambito dell'art. 33 del Codice, dedicato alla disciplina delle centrali di committenza, pone un problema di relazione tra i soggetti deputati ad attrarre la domanda di lavori, beni e servizi dei comuni, in particolare i «soggetti aggregatori», e le centrali di committenza di cui al comma 1 dell'art. 33 (1) . Recependo l'art. 11 della direttiva 2004/18/CE, che facoltizzava i Paesi membri a prevedere tecniche di centralizzazione delle committenze - tecniche viste con favore dall'Unione europea in quanto, dato il volume degli acquisti, consentono un aumento della concorrenza e dell'efficacia della commessa pubblica (considerando 15) - il legislatore nazionale ha introdotto con l'art. 33 la...