La decisione di proporre il concordato fallimentare

• Autore: Vincenzo Vito Chionna
• Pagine: 1079-1109

Vincenzo Vito Chionna

La decisione di proporre il concordato fallimentare

S: 1. Premessa. – 2. La decisione della società di persone di proporre il concordato fallimentare: in

particolare, la regola c.d. “maggioritaria”. – 3. Segue: il caso della società in accomandita semplice. – 4.

Segue: il voto ex art. 152 l.f. e il diritto di controllo dell’accomandante. – 5. Segue: l’interesse dell’ac-

comandante a “tutelare il proprio conferimento” attraverso la proposta di concordato fallimentare

della società. – 6. L’ambito soggettivo di estensione dell’art. 152, secondo comma, l.f. – 7. Le ragioni

della scelta di attribuire nuova identità della decisione sociale di proporre il concordato fallimentare:

nel diritto delle società di capitali, …. – 8. Segue: … delle società di persone, …. – 9. Segue: … e fal-

limentare.

1. La novella dei tre articoli dedicati dal r.d. 16 marzo 1942, n. 267 (d’ora innanzi

l.f.) al concordato fallimentare delle società, è stata generalmente accolta senza partico-

lare interesse1, forse per la diusa sensazione che essa, senza segnare svolte radicali, si è

limitata a introdurre semplici correttivi di applicazione della precedente disciplina per

risolvere alcuni problemi pratici che in passato aveva posto2.

Non ha fatto eccezione, n qui, l’art. 152 l.f. che pur manifesta un signicativo

mutamento – dalla reale portata non ancora del tutto chiarita – della disciplina della

domanda di concordato fallimentare, cioè rispetto ad una decisione che, a seconda della

competenza degli amministratori o dei soci, potrebbe risolversi in un atto di disposizio-

ne, (anche solo parziale) del patrimonio sociale ovvero incidere in modo determinante

sulla prosecuzione della società.

Per la verità, almeno a prima vista, l’art. 152 l.f. parrebbe proporre regole realmen-

te nuove per le società di capitali (e delle cooperative) e non, soltanto, per le società di

persone.

Infatti, mentre nel primo caso richiede oggi espressamente la “decisione o la delibe-

razione” degli amministratori [e non più l’approvazione da parte dell’assemblea dei soci

in sede “(…) straordinaria, salvo che tali poteri siano stati delegati agli amministratori”],

1 Non sono, infatti, numerosi i contributi specici sul tema dopo la riforma del diritto fallimentare del

2005-2007. Oltre ai primi commenti (per tutti, O. C M. I, Il fallimento delle società, Mi-

lano, 2007, pp. 189 e ss., V. C, Commento all’art. 152, in La riforma della legge fallimentare a cura

di A. N e M. S, II, Torino, 2006, pp. 934 e ss.), si segnalano le riessioni di F. G,

Il concordato fallimentare nella riforma: novità, problemi, prospettive, anche alla luce del “decreto correttivo”,

in Dir. fall., 2007, I, pp. 826 e ss. del quale v. anche Il “nuovo” concordato fallimentare, in Banca, borsa e

tit. di cred., 2006, I, p. 535 e ss. oltre che A. N e D. V, Diritto della crisi delle imprese,

Bologna, 2009, pp. 284 e ss., M. F, Contratto e processo nel concordato fallimentare, Torino, 2009,

pp. 419 e ss.

2 Stando ai primi commenti, infatti, l’inserimento di poche nuove regole, è stato prevalentemente spiegato

badando più di tutto alle intenzioni pratiche del legislatore, preoccupato di risolvere i problemi applicativi

del passato attraverso una maggiore snellezza delle decisioni dell’imprenditore collettivo, una più corretta

informazione dei terzi ed una più spedita chiusura della procedura concorsuale; per tutti, V. C, Com-

mento all’art. 152, op. cit., p. 935 e 936.

1080 Studi in onore di Umberto Belviso

nel secondo, salvo l’incipit3, la lettera della norma non è cambiata rispetto al passato,

continuando a disporre che proposta e contenuto devono essere approvati “dai soci che

rappresentano la maggioranza assoluta del capitale” [art. 152, secondo comma, lett. a)

l.f.], formula che n qui è stata prevalentemente interpretata negando per le società di

persone la natura di atto gestionale alla particolare decisione, ritenuta di inderogabile

competenza di tutti i soci e non solo di chi, tra di loro, è amministratore4.

Sta di fatto, però, che – rimasto pressoché inalterato il testo dell’art. 152 l.f. nella

parte dedicata alle società personali – è mutato lo scenario normativo nel quale si è an-

dato a collocare l’art. 152 l.f. (e, così, i termini di riferimento della sua originaria esege-

si5), non solo perché il legislatore ha espressamente assegnato agli amministratori di so-

cietà di capitali – e non più ai soci – la competenza a decidere sulla presentazione della

domanda di concordato fallimentare [art. 152, secondo comma, lett. b) l.f.] ma anche

perché, più ampiamente, le riforme del diritto fallimentare e del diritto societario hanno

inciso su altri punti di ancoraggio dell’esegesi tradizionale e cioè, tra l’altro, sulla disci-

plina del concordato fallimentare e, per altro verso, sul rapporto tra fallimento ed esecu-

zione del contratto di società6.

3 Più ampio poiché riferito, appunto, alle “società di persone” e non più alle “società in nome collettivo e

accomandita semplice”, come già suggeriva già A. M, Il concordato fallimentare delle società. Prospet-

tive di riforma, in Dir. fall., 1987, p. 565. La scelta è spiegata dalla prevalente dottrina – con l’ausilio della

relazione di accompagnamento della novella fallimentare – per vedere ricomprese nell’ambito di applicazio-

ne della disposizione di legge anche le società c.d. irregolari: in altri termini per “sancire espressamente

l’assoggettabilità delle società irregolari al concordato, tenuto anche conto della «soppressione dei requisiti

concernenti l’iscrizione nel registro delle imprese e la regolare tenuta della contabilità»” (O. C M.

I, Il fallimento delle società, op. cit., p. 191).

4 S. S, Diritto fallimentare 3, Padova, 1996, p.471, L. G, Diritto fallimentare, Torino, 2008,

p. 300, 21, R. P e G. R M, Istituzioni di diritto fallimentare, Padova, 1988, p. 772,

P. P, Manuale di diritto fallimentare 3, Milano, 1986, p. 692, A. M, Il concordato fallimentare

delle società. Prospettive di riforma, op. cit., p. 566, A. M A, Commento all’art. 152, in Commentario

breve alla legge fallimentare 5, Padova, 2009, p. 902, F. G, Il concordato fallimentare nella riforma: novi-

tà, problemi, prospettive, anche alla luce del “decreto correttivo”, op. loc. cit., oltre che Le soluzioni concordatarie, in

AA.VV. Diritto fallimentare [Manuale breve], Milano, 2008, p. 133, G.U. T, Manuale del nuovo dirit-

to fallimentare, Padova, 2006, p. 530, V. C, Commento all’art. 152, op. cit., p. 940, P.G. D, Il

fallimento delle società, in La riforma della legge fallimentare a cura di S. A, Bologna, 2006, p. 257, O.

C, Il concordato fallimentare delle società in Il concordato fallimentare a cura di P.G. D M, Bolo-

gna, 2008, p. 49 e C. A, Il fallimento delle società in Trattato di diritto fallimentare diretto da V. B-

 e A. B, coordinato da G. C, F. D S e B. M, Padova, 2010, p. 154. Restava, così,

minoritaria l’opinione di F. G, Il principio di maggioranza nelle società personali, Padova, 1960, pp. 107

e ss. per il quale la decisione di proporre il concordato era decisione su di un atto amministrativo dell’impresa

e non un atto modicativo dei patti sociali (p.e. attinenti alla durata della società), opinione poi ribadita, con

specico riferimento alla s.a.s., in Le società in genere. Le società di persone, in Trattato di diritto civile e commer-

ciale già diretto da A. C, F. M, L. M e continuato da P. S, Milano, 2007, p. 486;

successivamente, aderivano a questa impostazione solo L. P, Il concordato fallimentare delle società e dei

soci illimitatamente responsabili, Fall., 1989, pp. 222 e ss. e, implicitamente, S. P, Il concordato fallimen-

tare, in Manuale di diritto fallimentare, AA.VV., 2007, p. 361 che, nel caso delle società di persone, riconosce

titolari del diritto di voto solo i soci illimitatamente responsabili; ancor più chiaramente in I concordati delle

società, in Fallimento e altre procedure concorsuali, Torino, 2009, II, p. 1526.

5 Che dava quasi per scontata l’identità di regole per società di persone e società di capitali, sulla espressa

attribuzione della competenza, per le seconde, alla volontà assembleare dei soci e non degli amministratori.

6 È cambiato, con la disciplina generale del concordato fallimentare, tra l’altro, anche il rapporto tra falli-