Il “doppio decimetro” (nulla osta e sentenza dell’autorità giudiziaria) si riduce e le geometrie delle garanzie costituzionali e processuali arretrano nella nuova legge sull’immigrazione 15 luglio 2009 n. 94 (Inserimento dell’art. 10 bis)

• Autore: Carlo Morselli
• Pagine: 1061-1071

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@1. Introduzione. La condotta incriminata (punita mediante contravvenzione con ammenda non oblazionabile) e la classe dei reati cc.dd. di pura creazione legislativa

– L’obiettivo dello Stato di assumere un’iniziativa politica di intervento che incidesse sul fenomeno dell’immigrazione è stato perseguito mediante lo strumento della repressione penale dei comportamenti (ritenuti) illeciti. Così, le recenti norme penali si inseriscono nel sottosistema del diritto penale dell’immigrazione la cui analisi, però, coinvolge (la tenuta di) alcune categorie generali e fondamentali della materia penalistica (criterio dell’appartenenza).

L’Aula del Senato (nella seduta del 2 luglio 2009) ha approvato il c.d. pacchetto sicurezza del Governo (il D.D.L. 733-B, in precedenza votato dalla Camera, recante”disposizioni in materia di sicurezza pubblica”), che introduce il reato di immigrazione clandestina (157 voti favorevoli, 124 contrari, tre astenuti). La legge 15 luglio 2009, n. 94 (Disposizioni in materia di sicurezza pubblica), all’art. 16 (Ingresso e soggiorno illegale nel territorio)¹, di modifica al Testo unico delle disposizioni concernente la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 86, prevede che «a) dopo l’articolo 10 è inserito il seguente: Articolo 10 bis (Ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato). 1. Salvo che il fatto costituisce più grave reato, lo straniero che fa ingresso ovvero si trattiene nel territorio dello Stato, in violazione delle disposizioni del presente Testo unico nonché di quello di cui all’articolo 1 della legge 28 maggio 2007, n. 68, è punito con l’ammenda da 5.000 ai 10.000 euro»².

Un più rigoroso uso della tecnica compositiva delle disposizioni di legge, rispettosa del principio garantistico di tassatività e sufficiente determinatezza della fattispecie incriminatrice, avrebbe dovuto indurre il legislatore a definire puntualmente, più da vicino dunque, e specificare più esattamente, l’oggetto della condotta vietata³ (“riservata”, quale reato c.d. proprio, ad un soggetto attivo individuato ex ante, cioè lo straniero, a cui però, per l’intrinseco limite linguistico, può rimproverarsi una determinata condotta se del divieto specifico ne ha avuto perspicua ed esatta “precognizione”, attraverso una rappresentazione della vicenda punita di fonte legale dotata di un adeguato coefficiente descrittivo e quindi denotativo)⁴. La norma penale, infatti, ai fini della integrazione della condotta tipica, non richiama la carenza dei titoli legittimanti del visto d’ingresso (v. art. 4 T.U.) e del permesso di soggiorno [v. art. 5 T.U., mentre il successivo art. 13 co. 2 lett. b) equipara, ai fini dell’espulsione amministrativa, la mancata richiesta del permesso di soggiorno nei termini imposti alle ipotesi in cui lo stesso sia stato oggetto di revoca, annullamento, o si sia perento da più di sessanta giorni e non è stato chiesto il rinnovo]⁵, limitandosi a indicare genericamente, e in via metonimica, la violazione delle norme che li prevedono.

Su altro piano, si è autorevolmente criticato «il reato di clandestinità introdotto senza prevedere che la responsabilità penale sia subordinata all’inesistenza di un “giustificato motivo” per ingresso e permanenza in Italia senza il valido titolo di soggiorno»⁶. Ma – si osserva – la lacuna è solo testuale e non logica, a cui può porsi rimedio mediante le risorse dell’interpretazione (le lacune possono esistere ma, una volta rilevate, non possono sussistere, cioè persistere, se la relativa composizione non è espressamente vietata). Nell’ottica tracciata, si tratta di integrare la disposizione di legge (che, appunto, non contempla espressamente il bilanciamento dell’esimente speciale del c.d. giustificato motivo) di un requisito negativo, quale clausola implicita che l’interprete individua e affianca in funzione antagonista al divieto penale, attraverso il richiamo estensivo del corpo delle scriminanti comuni o cause di esclusione dell’antigiuridicità, specialmente dell’art. 54 c.p., sullo stato di necessità (non punibile). Infatti, l’intervento punitivo dello Stato (connesso ad un diritto penale del fatto) è giustificato dall’esigibilità della condotta vietata, che ne rappresenta, al tempo stesso, un requisito intrinseco ed anche il limite della disapprovazione ricompresa nel significato dell’incriminazione, al di là del quale dovrà rite-Page 1062nersi operante una clausola negativa che incida sulla punibilità⁷.

Per quanto attiene alla consistenza interna, allineata alla classe di appartenenza, si tratta di un reato contravvenzionale (quello di immigrazione clandestina) c.d. di pura creazione legislativa (sic cogito sic volo), risalente esclusivamente alla (imperatività della) legge ma carente del carattere dell’evidenza del disvalore penale, e appellabile “senza vittima (o soggetto passivo) e senza offesa” di valori giuridicamente consistenti e diffusi o di rango costituzionale (lo straniero diviene nel 2009 criminale per mano parlamentare, sine necessitate: la “stretta necessità” rappresenta un requisito di legittimazione del diritto penale moderno, poiché, appunto, nulla lex poenalis sine necessitate)⁸. La vicenda normativa indicata è affetta da astrattismo e si espone, così, ad un giudizio negativo, stante che la relativa previsione, di repressione della devianza punibile, risulta priva di un bene giuridico corrispondente da salvaguardare, di grado (o rilevanza) costituzionale (la c.d. teoria del bene giuridico protetto si pone quale fondamento e giustificazione dell’intervento dello Stato e del diritto penale in generale, indirizzato in senso repressivo e non oppressivo)⁹.

Può ripetersi (quanto si è rilevato in altre occasioni e cioè) che si è «di fronte ad una automatica... configurazione in termini di illecito penale di violazioni delle norme di diritto amministrativo dirette a disciplinare l’attività di polizia di sicurezza» (in tal caso, la specifica attitudine del diritto penale sarebbe quella di intervenire per svolgere una funzione secondaria o accessoria e sanzionatoria¹⁰.

Il richiamo alla categoria del reato contravvenzionale permette di rilevare che la pena dell’ammenda (quale sanzione principale e pecuniaria) segna il passaggio degenerativo ad un inutile “pendolarismo” (o troppo ovvero troppo poco). Infatti, la stessa o è solo simbolica (costituisce il trattamento sanzionatorio di un reato che non è delitto, però, e appartiene, pertanto, alla classe delle contravvenzioni, ex art. 17 c.p.) oppure è “sproporzionata” (v., per tale parametro, inteso anche analogicamente, l’art. 133 bis c.p.), poiché, per definizione, si rivolge al c.d. migrante economico clandestino (figura ricorrente sul piano giurisprudenziale). Questi, tipicamente, risulta privo di risorse economiche, cosicché quanto la legge gli richiede si presenta già ex ante “inattingibile” (in formula, ad impossibilia nemo tenetur), cioè “inesigibile” (l’esigibilità, quale categoria generale, secondo la scienza penalistica e criminale, è il limite del diritto punitivo statuale, il suo confine intrinseco)¹¹. Così “sproporzionata”, la norma si presenta passibile di essere sottoposta al giudizio della Corte costituzionale per contrasto con l’art. 3 Cost, per manifesta irragionevolezza, e con l’art. 27 comma 3 Cost., stante che è veramente arduo, se non del tutto velleitario, ricercare il c.d. finalismo rieducativo della pena.

L’interrogativo che residua è, in definitiva, se il legislatore, del tutto chiuso nella pericolosa sfera “riflessiva” dell’autoreferenzialità, abbia letteralmente e assolutamente abusato del suo potere repressivo (di innescare, alla fonte, l’intervento repressivo, cioè), sia perché la noma introdotta annovera ed “anticipa” nell’area della tutela penale condotte non sufficientemente lesive o addirittura inoffensive (cc.dd. reati senza bene giuridico, per inafferrabilità di beni di sicura rilevanza da salvaguardare penalmente) e che invece possono ricevere un compiuto controllo (o contrasto) extrapenale (c.d. principio di sussidiarietà o meritevolezza della pena, che emargina la sanzione punitiva sproporzionata per eccesso)¹², sia perché può avere l’effetto distorsivo di scavare un profondo ed anacronistico solco tra cittadini e stranieri [al riguardo, v. artt. 43 (Discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi) e 44 T.U. (Azione civile contro le discriminazioni) e, recentemente, Decisione quadro CE 28 novembre 2008, n. 913/GAI (Decisione quadro del Consiglio sulla lotta contro talune forme ed espressioni di razzismo e xenofobia mediante il diritto penale)¹³; l’art. 3 co. 1 lett. a) L. 13 ottobre 1975, n. 654 (Ratifica ed esecuzione della convenzione internazionale sull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione razziale, aperta alla firma a New York il 7 marzo 1966), come modificato dall’art. 1 D.L. n. 122/1993, convertito con modificazioni nella L. n. 205/1993, vieta gli atti di discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi, e prevede la pena della reclusione]. Tale risultato, anche solo di fatto ma non per questo irrilevante quale prodotto degenerativo, interverrebbe in una epoca storica, che può dirsi di avanzata transizione, in cui il concetto di cittadinanza sta subendo un processo di erosione e quindi di crescente revisione critica, registrandosi, al riguardo, la posizione di chi ha avvertito che «la distinzione tra i cittadini e gli stranieri... oggi... è in crisi»¹⁴. La recente opzione legislativa, non segnando nell’indicato terreno un passo in avanti, infatti, si pone in controtendenza rispetto ai traguardi ermeneutici rappresentati da «un fondamentale criterio di reinterpretazione» dell’art. 16 Cost. («Ogni cittadino può circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio»), cosicché «ridurre drasticamente i diritti degli immigrati, in un’era nella quale di fatto è spezzato il legame tra...