L'Europa dei diritti e il ruolo delle Corti nella tutela dei diritti fondamentali: il caso della Legge 40 sulla procreazione medicalmente assistita

• Autore: Maria Paola Costantini
• Pagine: 155-175

MARIA PAOLA COSTANTINI

L’EUROPA DEI DIRITTI E IL RUOLO DELLE CORTI

NELLA TUTELA DEI DIRITTI FONDAMENTALI:

IL CASO DELLA LEGGE 40 SULLA PROCREAZIONE

MEDICALMENTE ASSISTITA

Negli ultimi anni, le Corti europee sono state investite di questioni del tutto

estranee – almeno in apparenza – alle materie di competenza. Tra queste, trova un

suo specifico spazio anche il tema della fecondazione assistita con la richiesta di

intervento da parte di coppie e di associazioni di tutela dei pazienti infertili in or-

dine al riconoscimento giuridico di nuove situazioni oltre che di nuovi spazi di

tutela giuridica. Nonostante, il meccanismo di accesso alle Corti non sia facile né

conosciuto dai più, è registrabile un aumento significativo di ricorsi specie in set-

tori che riguardano l’ambito famigliare, la tutela della salute, il riconoscimento di

situazioni giuridiche soggettive nuove, l’eliminazione di discriminazioni.

La procreazione medicalmente assistita è stata recentemente oggetto della

pronuncia della Prima sezione della Corte europea dei diritti dell’uomo1, deci-

sione su cui poi è intervenuta anche la Grande Camera della Corte, che ne ha ri-

baltato la decisione2. Le pronunce hanno affrontato una delle questioni più con-

troverse nell’ambito della procreazione medicalmente assistita ossia la donazione

dei gameti, con l’implicito coinvolgimento di temi legati all’identità biologica

del nascituro, alla selezione genetica, al rischio di sfruttamento della donna do-

natrice, alla natura del legame famigliare, ecc.

L’esame complessivo della vicenda conduce a una riflessione che può essere

interessante oltre che rilevante circa il peso da attribuire nell’ambito europeo a

diritti come quello al rispetto della vita privata e familiare, alla tutela del minore,

al principio di autodeterminazione della persona, presenti anche nella Carta dei

diritti fondamentali dell’Unione Europea nonché nelle tradizioni costituzionali

dei diversi paesi firmatari della Convenzioni e parte dell’Unione Europea.

Così come può fornire dati circa l’attuale rapporto tra gli Stati e le Corti eu-

ropee, e quindi sul cd margine di apprezzamento e di discrezionalità attribuito

alle singole legislazioni e sul ruolo da attribuire agli organismi sovranazionali. Il

1 Il 1 aprile, la prima sezione della Corte Edu, ha deciso sul ricorso di due coppie austriache

H. and Others v. Austria (ricorso n. 57813/00) in materia di donazione di gameti invocando la

violazione degli art. 8 e 14 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo.

2 Il 3 novembre 2011, la Grande Camera ha deciso infatti in senso contrario.

156 Maria Paola Costantini

caso della fecondazione eterologa – soprattutto se si prende in esame la decisione

finale – può avere una duplice lettura: da una parte, si ripropongono vecchi inter-

rogativi sulla reale efficacia di un intervento davanti alla CEDU, stante la con-

ferma che su alcune questioni cd eticamente sensibili il margine di apprezza-

mento degli stati rimane ampio, dall’altra, è possibile registrare un possibile

ruolo della Corte di sensibilizzazione degli Stati a una necessaria evoluzione

delle legislazioni e una maggiore attenzione verso il progresso scientifico e la

modifica della coscienza sociale e culturale di un paese. Come più volte è avve-

nuto es. nel caso Marckx v. Belgium deciso nel 19793, in questo caso la Grande

Camera – pur in una pronuncia che appare contraddittoria e forse addirittura un

passo indietro – invia uno specifico e ben definito monito ai Paesi firmatari sulle

modalità di legiferare e di tenere conto dei mutamenti in atto.

Un’ulteriore ragione di interesse è rappresentata dal fatto che in Italia sono

stati promossi una serie di ricorsi davanti ai Tribunali4 per l’eliminazione del di-

vieto di fecondazione eterologa e in tal senso, la decisione europea potrà avere un

impatto sia sui giudici di primo grado che sulla Corte costituzionale italiana. Tre

sono le ordinanze dei Tribunali italiani con cui è stata sollevata eccezione di in-

costituzionalità davanti alla nostra Corte Costituzionale: il tribunale di Firenze,

quello di Catania e quello di Milano. Altri procedimenti sono stati instaurati a

Bologna, con scarsa possibilità di essere presi in esame dal Corte, attesi i tempi e

l’atteggiamento particolarmente timoroso da parte dei giudici. Atteggiamento

non nuovo, visto che per i ricorsi relativi alla diagnosi pre-impianto e alla elimi-

nazione del numero di 3 embrioni relative alla Legge 40 del 2004, le decisioni

sono arrivate dopo due anni e mezzo dalla richiesta e un anno dopo la pronuncia

della Corte Costituzionale.

La pronuncia della Prima sezione

A inizio 2010, il 1 aprile, la prima sezione della Corte Edu, ha deciso sul ri-

corso di due coppie austriache H. and Others v. Austria (ricorso n. 57813/00), di

accertare la violazione della Legge austriaca sulla procreazione assistita in ordine

agli art. 8 e 14 della Convenzione EDU atteso l’esclusione della cd fecondazione

eterologa. La prima sezione della Corte Edu ha accolto la richiesta, riconoscendo

come l’accesso alla fecondazione in vitro rientri nell’ambito della nozione di vita

privata e famigliare il cui rispetto è tutelato dall’art. 8 della Convenzione. Nella

sentenza è affermato al paragrafo 60 che “la Corte ritiene, pertanto, che il diritto

3 Il caso concerneva lo status di figlio illegittimo e naturale (application n. 6833/74 deciso il

13/6/1979: la Corte di Strasburgo invitava gli stati firmatari della Convenzione EDU a riformare

il proprio diritto di famiglia.

4 Il 6/9/2010, il 26/10/2010 e il 28/12/2010, rispettivamente il Tribunale di Firenze, quello di

Catania e quello di Milano hanno rimesso la questione di legittimità costituzionale alla Corte co-

stituzionale delle norme relative alla fecondazione eterologa presente all’art. 4 comma 3 della

Legge 40/2004.