Corte di Cassazione Penale sez. VI, 26 febbraio 2018, n. 8916 (ud. 21 febbraio 2018)

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giur giur
Rivista penale 10/2018
LEGITTIMITÀ
I
CORTE DI CASSAZIONE PENALE
SEZ. VI, 1 MARZO 2018, N. 9391
(UD. 28 FEBBRAIO 2018)
PRES. PETRUZZELLIS – EST. COSTANTINI – P.M. SPINACI (DIFF.) – RIC. J.
Rapporti giurisdizionali con autorità stranie-
re in materia penale y Mandato di arresto euro-
peo y Omesso accertamento del "serio pericolo" che
l’interessato sia sottoposto a trattamenti inumani
o degradanti y Legittimità della sentenza che dispo-
ne la consegna.
. In tema di mandato di arresto europeo emesso dall’Au-
torità Giudiziaria belga, è legittima la sentenza della
corte di appello che dispone la consegna dell’interessa-
to senza chiedere preventivamente informazioni circa
il rischio di sottoposizione ad un trattamento disumano
o degradante, atteso che, in assenza di una specif‌ica
allegazione da parte dell’interessato, le misure adotta-
te dal Belgio, secondo quanto rilevato dal Comitato dei
Ministri del Consiglio d’Europa nel settembre del 2016,
evidenziano un miglioramento della situazione carce-
raria che rendono ingiustif‌icata la verif‌ica d’uff‌icio. (l.
22 aprile 2005, n. 69, art. 18)
II
CORTE DI CASSAZIONE PENALE
SEZ. VI, 26 FEBBRAIO 2018, N. 8916
(UD. 21 FEBBRAIO 2018)
PRES. ROTUNDO – EST. MOGINI – P.M. DE MASELLIS (CONF.) – RIC. R.
Rapporti giurisdizionali con autorità stranie-
re in materia penale y Mandato di arresto euro-
peo y Verif‌ica delle condizioni carcerarie dello Sta-
to membro y Da parte del giudice dell’esecuzione y
Sussistenza.
. Alla luce della L. n. 69/2005 e della giurisprudenza
della Cedu, il giudice dell’esecuzione è tenuto a veri-
f‌icare in concreto le condizioni carcerarie dello Stato
membro che ha emesso il mandato di arresto europeo
per evitare il rischio che la persona interessata sia
sottoposta a trattamenti inumani o degradanti. (Mass.
Redaz.) (l. 22 aprile 2005, n. 69)
I
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza emessa in data 25 gennaio 2018 la Cor-
te d’appello di Bari ha disposto la consegna del ricorren-
te, cittadino serbo, all’autorità giudiziaria del Regno del
Belgio in relazione al M.A.E. cautelare emesso in data 3
novembre 2017 dal Tribunale di prima istanza di Liegi in
ordine al reato di associazione per delinquere f‌inalizzata
alla commissione di reati contro il patrimonio e la persona
(artt. 66 e 322 c.p. belga, art. 323 c.p. belga, comma 2 e
art. 324 bis c.p. belga), dal gennaio 2016 a 24 ottobre 2017.
2. Nell’interesse del J., il difensore ricorre avverso la
su indicata sentenza deducendo i motivi di cui appresso.
2.1. Con il primo motivo deduce l’assenza di controlli e
l’omessa richiesta di informazioni da parte della Corte d’ap-
pello di Bari circa la sussistenza del serio pericolo che il ri-
corrente venga sottoposto a pene o trattamenti inumani o
degradanti giusta def‌inizione fornita dall’art. 3 della Conven-
zione Europea dei Diritti dell’Uomo, facendo presente che il
personale carcerario del Belgio ha scioperato per protestare
contro i maltrattamenti e l’abuso di potere sui detenuti.
Sotto questo aspetto, quindi, sussistendo il rischio sulla
base di elementi oggettivi attendibili, precisi e opportuna-
mente aggiornati, sarebbe stato necessario che la Corte di-
strettuale richiedesse informazioni individualizzanti circa
il trattamento cui sarebbe andato incontro il ricorrente.
2.2. Con il secondo motivo si evidenzia che, dalla let-
tura del M.A.E. e dagli atti allegati, non emerge la descri-
zione della condotta (associazione e reati f‌ine) che viene
contestata al ricorrente, non comprendendosi il numero
dei reati posti in essere, l’oggetto dei presunti furti, il
contenuto delle dichiarazioni dei correi, con chi li abbia
eventualmente posti in essere, in quale luogo e sulla base
di quali elementi, limitandosi l’atto a descrivere il rinveni-
mento di alcuni imprecisati beni di valore a seguito di per-
quisizioni e che i corresponsabili sono soliti andare in giro
con un’auto di lusso. Il quadro indiziario, quindi, concerne
esclusivamente il richiamo ad una perquisizione esegui-
ta il 24 ottobre 2017, senza che vi sia alcuna indicazione
spazio-temporale in ordine al reato associativo, dei reati
f‌ine, del numero e del grado di partecipazione dei sodali.
In assenza di specif‌iche fonti di prova, quindi, sulla
base di precedenti decisioni conformi di questa Corte, do-
veva indurre la Corte distrettuale a rif‌iutare la consegna.
2.3. Si deduce che la sentenza è stata emessa oltre i 60
giorni previsti dalla L. 22 aprile 2005, n. 69, art. 17, comma 2.
2.4. Segnala, ancora, come J. sia radicato sul territorio
italiano poichè tutta la sua famiglia (compresi i sei f‌igli
ancora in tenera età) risiedono da anni sul territorio na-
zionale.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Il ricorso è manifestamente infondato e deve essere
dichiarato inammissibile.
2. In ordine al primo motivo in cui si contesta la omessa
verif‌ica e richiesta di informazioni circa il rischio che il
ricorrente possa andare incontro ad un trattamento disu-
mano nella esecuzione della misura cautelare, deve rile-
varsi che questa Corte ha stabilito che il motivo di rif‌iuto
della consegna di cui alla L. n. 69 del 2005, art. 18, comma
1, lett. h), non può ritenersi integrato dalla mera pro-
spettazione dell’esistenza di simile trattamento, laddove
tanto non sia corredato dalla dimostrazione del livello di
pericolo derivante da quanto rappresentato o da elementi
10/2018 Rivista penale
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quali debbano essere i criteri sulla base dei quali l’ammi-
nistrazione opererà la scelta, in assenza dei quali e della
loro reciproca conoscenza alla luce della assenza di qual-
sivoglia preliminare regola in concreto utilizzata a tal f‌ine,
mancando la possibilità di delineare un’offerta in astratta
contrapposizione comparativa con altri soggetti giuridici,
non ha senso parlare di impedimento e turbamento trami-
te violenza, minaccia, doni promesse e collusioni, la cui ri-
levanza ai f‌ini della scelta del contraente risulta ab origine
logicamente preclusa.
4. Nel caso oggetto di scrutinio l’amministrazione co-
munale di (omissis) aveva inviato, separatamente e di-
stintamente, una missiva a più professionisti, atto allegato
ai ricorsi e su cui è stata chiesta specif‌ica motivazione al
Tribunale del riesame, nella quale vi era la sola “richiesta
di parcella” senza alcun riferimento al criterio sulla base
del quale sarebbe poi stato assegnato l’incarico, afferman-
dosi che tanto non implicasse la realizzazione di una gara.
A fronte di tale deduzione anche fondata su specif‌ica
allegazione della missiva, comunque a disposizione dei
giudici, il Tribunale ha ritenuto che l’amministrazione
avesse inviato a tre professionisti lo schema base di par-
cella invitando gli stessi ad effettuare un ribasso e, quindi,
realizzandosi una simulazione di gara, evenienza nota a
tutti i partecipanti.
Specif‌ico richiamo è stato effettuato alla giurispruden-
za di questa Corte secondo cui, anche in presenza di una
gara informale, nonostante la mancanza di un obbligo in
tal senso, si dovesse ritenere integrato il reato, smenten-
do la operatività del principio di diritto, sopra espresso,
per il quale deve escludersi l’esistenza di una gara quando
sia prevista solo una comparazione di offerte che la P.A.,
in mancanza di precisi criteri di selezione, è libera di va-
lutare (sez. VI, n. 8044 del 21 gennaio 2016, PG in proc.
Cereda, Rv. 266118).
5. Evidente risulta il vizio di motivazione in ordine allo
specif‌ico aspetto che, per quanto sopra enunciato in or-
dine ai circoscritti ambiti di integrazione della fattispecie,
assume carattere preponderante.
La presenza di più missive inviate a distinti professioni-
sti nelle quali si richiede esclusivamente un preventivo di
parcella al f‌ine del conferimento di un immediato incarico
professionale ed in assenza di qualsivoglia riferimento ai
criteri che sarebbero stati seguiti ai f‌ini della conclusione
del contratto, non è idoneo a realizzare la gara, secondo
l’interpretazione che a tale temine è stato assegnato dalla
citata giurisprudenza che ha circoscritto i principi sulla
portata dell’art. 353 c.p.
In tal senso illogico e immotivato è ritenere che la scel-
ta sarebbe comunque caduta sul professionista che avesse
formulato l’offerta economicamente più vantaggiosa o, ri-
facendosi alla motivazione contenuta nell’ordinanza gene-
tica, la parcella più bassa, ponendo i partecipanti in con-
dizioni di valutare le regole che presiedevano il confronto.
Tanto perchè, in assenza di indicazioni emergenti dalla
missiva che risulta inviata singolarmente a ciascun profes-
sionista, senza alcun riferimento alla circostanza che la pre-
ferenza sarebbe caduta sulla parcella più economica, priva
di base logica risulta la motivazione del Tribunale rispetto
alla specif‌ica allegazione sottoposta alla sua attenzione.
In assenza di regole determinate, inoltre, irrilevante
è la circostanza valorizzata dal Tribunale secondo cui la
condotta del ricorrente, unitamente a quella dei concor-
renti, era preordinata proprio a veicolare la scelta del
concorrente in via preventiva; risultato che, se può assu-
mere distinta rilevanza penale, risulta eccentrico rispetto
all’oggetto giuridico tutelato dall’art. 353 c.p., che impone
la previa verif‌ica dell’esistenza di una gara, prima di accer-
tare se la condotta sia complessivamente tesa a seleziona-
re illegalmente il contraente.
6. In tal senso è esplicita proprio la giurisprudenza di
cui il Tribunale ha ritenuto non ricorressero gli estremi ai
f‌ini dell’applicazione del relativo principio di diritto, secon-
do cui si esclude l’esistenza di una gara allorché, a prescin-
dere dalla legittimità del meccanismo adottato, sia prevista
solo una comparazione di offerte che la P.A. è libera di valu-
tare, in mancanza di precisi criteri di selezione (sez. VI, n.
8044 del 21 gennaio 2016, PG in proc. Cereda, Rv. 266118).
Al riguardo si palesa irrilevante la verif‌ica sulla confor-
mità della procedura a quanto stabilito dall’art. 36, D.L.vo
18 aprile 2016, n. 50, modif‌icato con D.L.vo del 19 aprile
2017, n. 56 che prevede l’aff‌idamento diretto da parte della
stazione appaltante senza la necessaria previa consulta-
zione degli operatori economici. Ciò che rileva, per quanto
sopra detto in ordine alla sussistenza o meno di una gara,
non è la necessità o meno di seguire una determinata pro-
cedura ovvero averne illegalmente omesso la previsione
(circostanza non irrilevante sotto distinto prof‌ilo penale),
quanto, più semplicemente, se l’amministrazione, a pre-
scindere dalla disciplina, abbia procedimentalizzato attra-
verso criteri predeterminati la comparazione delle offerte,
f‌issando parametri idonei, noti e messi a disposizione degli
offerenti, sulla cui base provvedere a selezionare il contra-
ente, evenienza assente nel caso scrutinato.
7. Dalla complessiva valutazione che ha portato questa
Corte a ritenere carente un elemento indispensabile ai f‌ini
della astratta sussunzione delle condotte contestate in
quella di cui all’art. 353 c.p., sempre nei limiti della verif‌i-
ca propria dell’ambito cautelare, discende l’annullamento
senza rinvio, con contestuale annullamento dell’ordinanza
genetica.
8. Dall’annullamento dell’ordinanza consegue la cessa-
zione degli effetti della misura cautelare con rimessione in
libertà di G.F.M. se non detenuto per altra causa. (Omissis)

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