Corte di Cassazione Penale sez. VI, 22 novembre 2016, n. 49538 (ud. 22 settembre 2016)

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Rivista penale 1/2017
LEGITTIMITÀ
CORTE DI CASSAZIONE PENALE
SEZ. VI, 22 NOVEMBRE 2016, N. 49538
(UD. 22 SETTEMBRE 2016)
PRES. PAOLONI – EST. CORBO – P.M. FODARONI (PARZ. DIFF.) – RIC. GENCHI ED ALTRI
Prova penale y Intercettazioni di conversazioni o
comunicazioni y Provvedimento di autorizzazione y
Comunicazioni di un parlamentare y Necessità.
Prova penale y Intercettazioni di conversazioni o
comunicazioni y Provvedimento di autorizzazione y
Intercettazioni relative a parlamentare effettuate
senza l’autorizzazione della Camera di appartenen-
za y Autorizzazione ex post y Legittimità y Esclu-
sione
Abuso d’ufficio y Altrui danno ingiusto y Nozione
y Lesione delle prerogative parlamentari y Acqui-
sizione di tabulati di comunicazioni telefoniche
di parlamentari senza l’autorizzazione preventiva
della camera di appartenenza y Sussiste.
Abuso d’ufficio y Tentativo del reato y Configu-
rabilità y Adozione, da parte di un magistrato in-
quirente, di un provvedimento con il quale venga
disposta l’acquisizione di tabulati di conversazioni
telefoniche di parlamentari y Provvedimento per
il quale sarebbe stata necessaria l’autorizzazione
preventiva della camera di appartenenza.
Abuso d’ufficio y Elemento psicologico y Error in
iuris circa l’esistenza o l’interpretazione delle nor-
me violate y Rilevanza y Esclusione y Conoscenza,
da parte dell’agente, dei presupposti di fatto da cui
dipende l’applicazione di dette norme y Necessità.
. In tema di intercettazione di comunicazioni di cui si-
ano parte soggetti investiti di mandato parlamentare,
è da ritenere necessaria, ai sensi dell’art. 4 della legge
20 giugno 2003 n. 140, la previa autorizzazione della
camera di appartenenza, indipendentemente dalla cir-
costanza che il parlamentare sia persona sottoposta a
indagine, persona offesa o persona informata dei fatti,
anche quando vengano posti sotto controllo gli interlo-
cutori abituali del medesimo parlamentare, in un con-
testo tale da far ritenere che lo scopo indirettamente
perseguito sia quello di intercettare proprio le sue con-
versazioni. (Mass. Redaz.) (l. 20 giugno 2003, n. 140,
art. 4) (1)
. È da escludere che, in presenza delle condizioni per le
quali sarebbe stata necessaria l’autorizzazione prevista
dall’art. 4 della legge 20 giugno 2003 n. 140, possano
essere legittimamente acquisite agli atti d’indagine le
risultanze di intercettazioni effettuate senza la detta
autorizzazione, onde esaminarne il contenuto, in vista
della eventuale richiesta di un’autorizzazione successi-
va, ai sensi dell’art. 6 della citata legge. (Mass. Redaz.)
(l. 20 giugno 2003, n. 140, art. 4) (2)
. Il danno ingiusto, quale elemento costitutivo del rea-
to di abuso di ufficio, può essere costituito anche dalla
lesione delle prerogative parlamentari, compiuta me-
diante l’adozione di un provvedimento di acquisizione,
agli atti di un procedimento penale, di dati ottenuti in
violazione delle guarentigie riconosciute al membro
del Parlamento, ovvero mediante l’elaborazione di
tali dati, illegittimamente acquisiti, da parte del ma-
gistrato o di un suo collaboratore (principio affermato,
nella specie, con riferimento a tabulati di comunica-
zioni telefoniche per la cui acquisizione, trattandosi di
comunicazioni di cui erano parte soggetti investiti di
mandato parlamentare, sarebbe stata necessaria l’au-
torizzazione preventiva della camera di appartenenza).
(Mass. Redaz.) (c.p., art. 323; l. 20 giugno 2003, n. 140,
art. 4) (3)
. Costituisce violazione di legge, idonea ad integrare,
sotto il profilo obiettivo, il reato di abuso d’ufficio,
quanto meno tentato, l’adozione, da parte di un ma-
gistrato inquirente, di un provvedimento con il quale
venga disposta l’acquisizione di tabulati di conversa-
zioni telefoniche di parlamentari per il quale, alla luce
dei dati esistenti in quel momento agli atti d’indagine,
sarebbe stata necessaria l’autorizzazione preventiva
della camera di appartenenza. (Mass. Redaz.) (c.p.,
art. 323; l. 20 giugno 2003, n. 140, art. 4) (4)
. Con riguardo all’elemento soggettivo del reato di
abuso d’ufficio, pur non potendosi attribuire rilevanza
all’eventuale errore di diritto circa l’esistenza o l’in-
terpretazione delle norme che si assumano violate, è
tuttavia necessario che risulti provata la conoscenza,
da parte dell’agente, dei presupposti di fatto da cui di-
pende l’applicazione di dette norme, giacché anche il
solo dubbio circa l’esistenza di tali presupposti esclude
il requisito della intenzionalità dell’evento costituito
dal vantaggio, proprio o altrui, o dall’altrui danno. (Nel-
la specie, la Corte, pur enunciando tale principio, ha
tuttavia censurato per vizio di motivazione la sentenza
di merito che aveva ritenuto non provata la suddetta
conoscenza, senza adeguata valutazione degli elementi
che ne avrebbero potuto dimostrarne la sussistenza).
(Mass. Redaz.) (c.p., art. 323) (5)
(1) Giurisprudenza costituzionale di legittimità consolidata nel sen-
so di cui in massima. Così, si vedano Corte cost. 23 novembre 2007, n.
390, pubblicata in www.giurcost.org; Cass. pen., sez. II, 22 febbraio
2013, n. 8739, in Arch. nuova proc. pen. 2014, 407 e Cass. pen., sez.
fer., 22 settembre 2010, n. 34244, ivi 2011, 706.
(2) Si rimanda alla nota precedente, in particolare alla sentenza Cor-
te cost. 23 novembre 2007, n. 390, pubblicata in www.giurcost.org.
(3) Sulla nozione di danno ingiusto, ai fini della configurabilità del
reato di abuso d’ufficio, comprendente anche ogni comportamento,
espressione della volontà prevaricatrice del pubblico funzionario,
che determini un’aggressione ingiusta alla sfera della personalità,
come tutelata dai principi costituzionali, v. Cass. pen., sez. V, 21 lu-
glio 2014, n. 32023, in questa Rivista 2015, 695 e Cass. pen., sez. VI, 6
febbraio 2004, n. 4945, ivi 2004, 1264. In particolare, Cass. pen., sez.
VI, 4 settembre 2003, n. 35127, ivi 2004, 887, ha affermato che integra
il reato di cui all’art. 323 c.p. la condotta di un magistrato della Pro-
cura generale della Repubblica presso la Corte d’appello, che incari-
cato dal dirigente dell’ufficio di svolgere una indagine amministra-
tiva diretta ad acquisire informazioni su di un’istanza di rimessione
del processo, conduca una vera e propria indagine preliminare, senza
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essere legittimato, nei confronti di magistrato dello stesso distretto
di Corte d’appello, in tal modo cagionando loro intenzionalmente un
danno ingiusto. Si rimanda, per maggiori riferimenti giurispruden-
ziali sull’argomento, a LUIGI ALIBRANDI, Codice penale annotato
con la giurisprudenza, ed. La Tribuna, pp. 1087 e ss.
(4) Sulla configurabilità del tentativo di abuso d’ufficio si sono
espresse anche Cass. pen., sez. VI, 26 giugno 2009, n. 26617, in questa
Rivista 2010, 781 e Cass. pen., sez. VI, 25 settembre 1998, n. 10136, in
Ius&Lex dvd n. 2/2016, ed. La Tribuna.
(5) Nel senso che va considerato errore sulla legge penale e quindi
inescusabile sia quello che cade sulla struttura del reato, sia quello
che incide su norme, nozioni e termini propri di altre branche del di-
ritto, introdotti nella norma penale ad integrazione della fattispecie
criminosa, v. Cass. pen., sez. VI, 19 giugno 2015, n. 25941, in questa
Rivista 2015, 756; Cass. pen., sez. VI, 16 giugno 1999, n. 7817, ivi 2000,
406 e Cass. pen., sez. III, 19 giugno 1985, n. 6147, in Ius&Lex dvd n.
2/2016, ed. La Tribuna.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. Con sentenza emessa il 21 ottobre 2015, la Corte di
appello di Roma, in riforma della decisione di condanna
pronunciata dal Tribunale di Roma, ha assolto perchè il
fatto non costituisce reato Gioacchino Genchi e Luigi De
Magistris dai reati di abuso di ufficio agli stessi ascritti
(Capi A, B, C, D, E, F, G, e H della rubrica), con conseguen-
te caducazione delle statuizioni in favore delle costituite
parti civili.
L’accusa mossa ai due imputati è di avere, il De Magi-
stris quale sostituto procuratore della Repubblica presso
il Tribunale di Catanzaro, ed il Genchi quale consulen-
te tecnico del magistrato, agendo in concorso tra loro e
nell’ambito di un procedimento in fase di indagini prelimi-
nari, acquisito, elaborato e trattato illecitamente i tabulati
telefonici relativi ad utenze riconducibili ai parlamentari
o ex-parlamentari Giuseppe Pisanu (capo A), Sandro Gozi
(capo B), Romano Prodi (capo C), Clemente Mastella
(capo D), Antonio Gentile (capo E), Domenico Minniti
(capo F), Francesco Rutelli (capo G) e Giancarlo Pittelli
(capo H), in violazione della disposizione di cui all’art. 4
della legge 20 giugno 2003, n. 140, che prescrive la preven-
tiva richiesta di autorizzazione a tal fine alla Camera di
appartenenza, intenzionalmente arrecando ai medesimi
un ingiusto danno consistente nella conoscibilità di dati
esterni di traffico relativi alle loro comunicazioni in viola-
zione delle garanzie riservate ai membri del Parlamento.
I fatti risultano contestati come accertati il 21 gennaio
2009; la Corte distrettuale, tuttavia, ha precisato che gli
stessi non possono ritenersi commessi in epoca successiva
all’ottobre 2007, poiché in quel mese è stata avocata l’in-
dagine dalla Procura generale della Repubblica presso la
Corte d’appello di Catanzaro e revocato l’incarico di con-
sulenza al Genchi.
2. Hanno presentato ricorso per cassazione avverso la
sentenza della Corte di appello indicata in epigrafe l’avvo-
cato Marco Franco, quale difensore di fiducia della parte
civile Gozi, l’avvocato Titta Madia, quale difensore di fidu-
cia della parte civile Mastella, l’avvocato Maria Cristina
Calamani, quale difensore di fiducia della parte civile Ru-
telli, e l’avvocato Fabio Repici, quale difensore di fiducia
dell’imputato Genchi.
In prossimità dell’udienza, ha presentato motivi ag-
giunti l’avvocato Fabio Repici, sempre quale difensore di
fiducia dell’imputato Genchi.
3. II ricorso presentato dall’avvocato Franco, nell’inte-
resse della parte civile Gozi, è articolato in due motivi.
3.1. Nel primo motivo, si lamenta violazione di legge,
con riguardo all’art. 129, comma 2, c.p.p., a norma dell’art.
606, comma 1, lett. b), c.p.p., per avere la Corte d’appello
emesso sentenza di assoluzione nel merito, in riferimento
al capo B, cui era interessato il Gozi, nonostante il reato
fosse ormai prescritto.
Si deduce che difetta, nella specie, l’evidenza della pro-
va del difetto di dolo, ossia della prova della circostanza
posta a fondamento della pronuncia assolutoria.
Si premette che, in presenza di una causa estintiva del
reato, come la prescrizione, la sentenza di assoluzione, a
norma dell’art. 129 c.p.p., può essere pronunciata solo se
dagli atti risulta evidente che il fatto non sussiste o che
l’imputato non lo ha commesso o che il fatto non costitui-
sce reato o che non è previsto dalla legge come reato. Si ag-
giunge, poi, che la nozione di evidenza della prova implica
una totale mancanza di prove a carico o la sussistenza di
prove a discarico, sì che sia possibile la pronuncia assolu-
toria senza approfondita analisi delle risultanze istrutto-
rie. Si rileva, quindi, che la Corte d’appello si è limitata ad
offrire una differente interpretazione del materiale istrut-
torio senza indicare le ragioni da cui emerge l’evidenza
della prova del difetto dell’elemento soggettivo; la stessa,
anzi, ha affermato che «la rassegna degli elementi indizia-
ri non appare sufficiente a comprovare il dolo intenzionale
del danno ingiusto [...]», che «non si può sostenere che
sia pienamente provato che i due imputati avessero con-
tezza che i numeri rinvenuti nelle agende e rubriche del
Saladino fossero tutti da ricondurre a soggetti protetti dal
Parlamento», e che «il dubbio non è risolvibile».
Si rappresenta, inoltre, ed analiticamente, che, contro
questa conclusione, militano molteplici elementi.
Invero, come risulta dalla sentenza di primo grado,
il Genchi, in occasione del conferimento dell’incarico di
consulenza, datato 21 marzo 2007, aveva preso in conse-
gna l’agenda cartacea ed i telefonini Nokia modello 9300
e modello E61, sequestrati ad Antonio Saladino, tutti do-
cumenti che riportavano le utenze dei parlamentari, ed
aveva segnalato al dotto De Magistris i tabulati da acquisi-
re: in particolare, sulla base delle indicazioni del Genchi,
formulate in apposite «Relazioni», il De Magistris, senza
chiedere alcuna autorizzazione alla Camera o al Senato,
aveva disposto l’acquisizione, in data 31 marzo 2007, tra
gli altri, di tabulati relativi ad utenze riferibili al senatore
Pisanu, e, in data 20 aprile 2007, tra gli altri, di tabulati
relativi ad utenze riferibili ai parlamentari Sandro Gozi,
Romano Prodi, Clemente Mastella, Antonio Gentile, Do-
menico Minniti e Francesco Rutelli. Inoltre, già alla data
del 20 aprile 2007, il Genchi, nella sua Relazione n. 2, abbi-
nava il numero di una delle utenze riferibili al Gozi con la
dicitura «$Belgio(Gozi Sandro)», il numero di una secon-

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