Corte Di Cassazione Penale Sez. Iii, 28 Marzo 2017, N. 15251 (C.C. 14 Dicembre 2016)

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giur

4/2017 Arch. nuova proc. pen.

LEGITTIMITÀ

la nozione di «carenza di potere in concreto» posto che il

potere di restituzione degli atti di cui all’art. 459 comma

3 c.p.p. di certo esiste, ma va inquadrato in casi diversi da

quello qui scrutinato, caso caratterizzato – peraltro – dal

fatto che il giudice si è espresso in forma solo probabilisti-

ca circa la ricorrenza della particolare causa di non puni-

bilità di cui all’art. 131 bis c.p.

4. In effetti, il punto di criticità – che pare aver de-

terminato l’emissione del provvedimento qui in esame e

che induce la Corte ad approndire il tema – è determina-

to dalla diff‌icoltà di armonizzare la particolare procedura

monitoria di cui agli artt. 459 e ss. c.p.p. (procedimento

per decreto, rito con connotazioni premiali e caratteriz-

zato dall’assenza di previo contraddittorio) con il nuovo

istituto di cui all’art. 131 bis c.p., introdotto dal legislatore

con il D.L.vo n. 28 del 16 marzo 2015.

4.1 La esiguità del disvalore penale del fatto – pur

corrispondente alla f‌igura tipica – è stata costruita nella

legge come particolare causa di esclusione della punibi-

lità (istituto di diritto sostanziale) e non come causa di

improcedibilità dell’azione (istituto marcatamente pro-

cessuale). Da ciò sono derivate una serie di conseguenze

in campo processuale, data la particolare natura dell’isti-

tuto, che innegabilmente presuppone un «accertamento»

del fatto, delle sue modalità obiettive di realizzazione e

delle sue conseguenze (essendo tali parametri richiamati

come indicatori al f‌ine di qualif‌icare la particolare tenuità

dell’offesa) e che rappresenta un epilogo del giudizio (ove

la tenuità venga dichiarata con sentenza) non completa-

mente liberatorio per il destinatario, come evidenziato in

più arresti, tra cui sez. VI, n. 11040 del 27 gennaio 2016,

rv 266505 (la sentenza dibattimentale ha eff‌icacia di

giudicato in altri giudizi civili o amministrativi quanto

a sussistenza del fatto, illiceità penale e attribuibilità al

suo autore; il provvedimento, anche se di archiviazione,

va iscritto nel casellario giudiziale, in virtù di quanto pre-

visto dagli articoli 3 e 4 del D.L.vo n. 28 del 2015). Al con-

tempo, a f‌ini def‌lattivi, l’art. 2 del medesimo D.L.vo n. 28

del 16 marzo 2015 introduce la possibilità di dichiarare la

particolare tenuità del fatto in sede di procedimento di ar-

chiviazione, con apposita sequenza regolamentata dall’at-

tuale art. 411 comma 1 bis (norma che sostanzialmente

introduce un obbligo, in tale ipotesi, di instaurazione del

contraddittorio con indagato e persona offesa con facoltà

di opposizione da parte dei medesimi, non vincolante per

il giudice).

4.2 Ora, a fronte di tale particolare inquadramento dog-

matico e procedimentale, è da escludersi che il giudice

delle indagini preliminari, destinatario di una richiesta di

emissione del decreto penale di condanna, possa emettere

– per tale causa, ossia per la, ritenuta, particolare tenuità

del fatto – sentenza di proscioglimento immediato ai sensi

dell’art. 129 c.p.p.. La ragione essenziale circa l’assenza di

tale facoltà non va cercata – ad avviso del collegio – nella

mancata modif‌ica normativa, in sede di intervento di no-

vellazione, del testo dell’art. 129 c.p.p. (che testualmente

non prevede tale opzione ma nel cui ambito operativo può

essere immessa in via interpretativa, come si è ritenuto

possibile, in sede di legittimità da sez. un., n. 13681 del 25

febbraio 2016 rv 266593, atteso il “ruolo sistemico” di tale

particolare previsione di legge, tale da ricomprendere tut-

te le ipotesi di non punibilità) quanto nel fatto che il par-

ticolare rito monitorio (procedimento per decreto) è per

def‌inizione, privo di contraddittorio e pertanto il soggetto

destinatario (così come la eventuale persona offesa) non

potrebbe esercitare la facoltà che il sistema processuale

impone gli venga riconosciuta f‌inanche in sede di archivia-

zione, come si è detto. In altre parole, se è vero che il G.i.p.

investito dalla richiesta di emissione del decreto penale

di condanna è titolare del potere di emettere la sentenza

di proscioglimento di cui all’art. 129 c.p.p., tale possibilità

è da escludersi nella ipotesi di ritenuta sussistenza – da

parte del giudice – della speciale causa di non punibilità

per particolare tenuità del fatto di cui all’art. 131 bis c.p. e

ciò in ragione della particolare natura di tale istituto, che

implica la instaurazione del contraddittorio e che compor-

ta l’emissione di un provvedimento non pienamente libe-

ratorio, data la ricorrenza di effetti pregiudizievoli, tra cui

la iscrizione nel casellario giudiziale del provvedimento

dichiarativo. È pertanto corretto ritenere che l’applicazio-

ne dell’istituto della particolare tenuità del fatto possa –

allo stato attuale della normativa – venire in rilievo esclu-

sivamente in sede di formulazione della opposizione al

decreto penale già emesso, e dunque dopo l’instaurazione

del contraddittorio, nell’ambito delle opzioni processuali

spettanti all’opponente.

4.3 Operate tali precisazioni, il provvedimento – per le

ragioni esposte in precedenza – va annullato senza rinvio,

con trasmissione degli atti al G.i.p. del Tribunale di Napoli

per l’ulteriore corso. (Omissis)

CORTE DI CASSAZIONE PENALE

SEZ. III, 28 MARZO 2017, N. 15251

(C.C. 14 DICEMBRE 2016)

PRES. DI NICOLA – EST. MACRÌ – P.M. SALZANO (DIFF.) – RIC. DE BOSINI

Indagini preliminari y Chiusura y Archiviazione

y Esclusione y Imputazione coatta y Impugnazioni y

Dell’indagato y Nei cui confronti il P.M. ha formula-

to l’imputazione y Legittimità y Esclusione.

. Il soggetto nei cui confronti il pubblico ministero ab-

bia formulato l’imputazione coatta, a seguito di ordi-

nanza del giudice per le indagini preliminari reiettiva

della richiesta di archiviazione, ai sensi dell’art. 409,

comma 5, c.p.p., non ha titolo per proporre ricorso per

cassazione avverso la suddetta ordinanza, indipenden-

temente dall’essere stata quest’ultima adottata legit-

timamente o meno. (Mass. Redaz.) (c.p.p., art. 409;

c.p.p., art. 606) (1)

(1) Nello stesso senso l’orientamento di Cass. pen., sez. IV, 20 marzo

2012, n. 10877, in questa Rivista 2012, 480. In dottrina, sull’opposizio-

ne alla richiesta di archiviazione della persona offesa si veda N. MA-

STROMATTEO, Opposizione alla richiesta di archiviazione e tutela

del contraddittorio, in questo stesso fascicolo 2017, 370