Contributo allo studio sul fondamento di liceità del trattamento medico-chirurgico

AutoreAndrea Abbagnano Trione
Pagine297-312

Page 297

@Par. 1 Nozione e fondamento del trattamento medico-chirurgico

1.1. L'oggetto dell'indagine. - Nel corso degli anni il dibattito sul fondamento giuridico del trattamento medicochirurgico è stato arricchito da un'ampia attività di indagine, snodatasi, attraverso il ripensamento dei referenti di fondazione dommatica, verso approdi di sintesi ordinatoria della materia; la qual cosa, di regola, dovrebbe suggerire allo studioso di modulare la propria attenzione verso settori meno battuti. Tuttavia, la complessità delle questioni trattate, la loro non univoca collocazione dommatica, assieme alle implicazioni - raramente evocate - di politica criminale, che consentono di filtrare le non poche aporie sistematiche, hanno conferito a tale ambito di ricerca una fisionomia così articolata da legittimare l'aspirazione a misurarsi con essa.

L'analisi deve preliminarmente confrontarsi con il «carattere congetturale della medicina» 1, che ne determina il refluire nell'alveo delle «arti», piuttosto che in quello delle «scienze».

Un'arte che si compendia, nelle parola di Pascal, nella mediazione tra l'ésprit de geometrie e l'ésprit de finesse 2, coniugando esigenze di carattere tecnico con quelle di ordine spirituale 3.

Tali preliminari osservazioni costituiscono un monito costante anche per il giurista, ed assurgono a rango di premessa per la ricerca di soluzioni che possano aspirare alla riabilitazione sistematica del dibattito tralatizio, ancor oggi permeato dalla «atmosfera di crescente incomprensione reciproca» 4 che contraddistingue il rapporto tra scienza giuridica e medica.

Tuttavia, sarà opportuno, nel corso della trattazione, circoscrivere l'oggetto dell'indagine, nel tententativo di assicurare un'articolazione dell'analisi secondo un orditura di carattere sistematico, in un campo di ricerca che si presenta quantomai vasto e complesso.

In tal senso, il piano di lavoro si sostanzia nell'obiettivo di sfumare i contorni del dibattito tradizionale, la cui consapevolezza, peraltro, tornerà utile allorché l'indagine si rivolgerà a riflettere sulle soluzioni dommatiche praticabili per l'identificazione del fenomeno tecnico-formale della liceità del trattamento medico-chirurgico 5.

1.2. Le implicazioni sistematiche. - Sulla rilevanza giuridico penale del trattamento medico-chirurgico 6 si riflettono talune delicate tematiche che investono la concezione formale o sostanziale del reato, la struttura del fatto tipico, nonché la nozione di disvalore di azione e di evento.

Il tutto consente di riportare le vicende del fondamento di liceità del trattamento medico-chirurgico in seno al dibattito politico criminale, alla stregua del quale va riguardata e definita la problematica delle offese al bene della vita e della incolumità individuale scaturenti da interventi chirurgici.

È questa una delle sedi in cui, peraltro, l'indagine ermeneutica deve essere assiologicamente orientata, posto che ha il compito di far filtrare il complesso dei giudizi di valore che finiscono per confluire in alcun elocuzioni linguistiche, le quali, ove venissero intese nel loro stretto tenore letterale, finirebbero per cagionare l'erosione del significato della norma 7.

Una norma che non vive isolata rispetto alle altre, ma, al contrario, è parte di un unico «tessuto connettivo» non suscettibile di smembramento 8. L'ordinamento stesso, talvolta, contrappone alla norma apparente la norma reale, data dal complesso delle disposizioni espresse o tacite che convergono a qualificare l'interesse tutelato 9. Così, accanto ai limiti interni alla norma, costituiti dalla possibilità di riferire solo talune situazioni di fatto alla previsione normativa, esistono anche limiti esterni, relativi alla necessità di escludere dalla previsione stessa alcune situazioni che, dal punto di vista strettamente esegetico, potrebbero e dovrebbero esservi comprese 10.

A ciò si aggiunga che i precetti giuridici si enucleano da un mondo storicamente già formato, il cui ordinamento reale la legge non può ignorare né completamente esaurire; e, quindi, ogni concetto normativo si riferisce sempre, direttamente o indirettamente, alla prima inesauribile fonte del diritto, rappresentata dalla vita sociale con le sue varianti assiologiche.

Il giudice è pertanto rinviato di continuo alle concezioni di valore che orientano il giudizio della comunità e da cui nasce l'intero sistema positivo 11. Il suo ruolo è quello di far rivivere i valori normativi della legge e sottoporli alla verifica dell'esperienza, in tal modo riportando il contenuto peculiare della singola situazione alla consapevolezza della regola di vita di cui l'azione costituisce la manifestazione positiva oppure la violazione 12.

Nella tensione dialettica originata dal confronto e dallo scarto sul piano applicativo tra norma generica e norma specifica, tra schema astratto (lettera) e vicenda concreta (spirito), tra staticità o dinamismo nella tutela dei beni giuridici, si sintonizza uno dei più dibattuti, e tuttora irrisolti, temi della scienza penalistica.

In breve, l'argomento che ci occupa offra l'opportunità di misurare il grado di tensione del rapporto tra i principi che assicurano la certezza del diritto e quelli che garantiscono il perseguimento di finalità di giustizia sostanziale; in ciò stemperando l'istanza critica di un severo formalismo, ed evocando il principio secondo cui non necessariamente legalità è sinonimo di determinatezza, giacché la certezza del diritto non tanto si realizza con un semplice comando, ma perché assurga a giustizia vera, deve fare i conti con i valori di una società in continua evoluzione: «all'esigenza di certezza si contrappone l'esigenza di flessibilità per consentire una perenne ricostruzione evolutiva del diritto» 13.

Ciò appare evidente in rapporto alla difesa dei beni giuridici, la quale rischierebbe di attestarsi su valori statici se, attraverso la clausola aperta dell'art. 2 della Costituzione, relativa come è noto alla tutela dei diritti fondamentali, non si aprisse all'evoluzione dei rapporti sociali ed all'emersione di eventuali nuovi beni-interessi funzionali alla salvaguardia dei Grundrechte 14.

In questa prospettiva occorrerà misurare il grado di tipicità legale di taluni accadimenti connessi all'esercizio di attività conformi alle esigenze e alle finalità di un determinatoPage 298 contesto sociale, rammentando che, le fattispecie criminose non costituiscono figure geometriche che vivono in un mondo ideale senza nesso alcuno con quello sociale, piuttosto, onde evitare un «mummificarsi di strutture di vita» 15, esse risentono del flusso che caratterizza i rapporti umani dando rilievo penale ad azioni che escono dal quadro normale di una certa società in movimento.

Si tratta, quindi, di stabilire quali siano i limiti alla tutela dei beni giuridici, avendo presente che in presenza di talune azioni, strettamente funzionali alla struttura ed allo sviluppo civile, occorre procedere all'assimilazione dell'idea di un possibile sacrificio di quegli interessi che si frappongono al dipanarsi di preminenti esigenze socio-convenzionali 16.

Per tali situazioni, il senso del diritto impone di escludere l'esistenza di un reato. Si tratta di verificare logicamente queste «embrionali intuizioni» 17 che, talvolta, hanno dato origine a decisioni sostanzialmente giuste, anche se non motivate in modo del tutto articolato e convincente dalla giurisprudenza.

1.3. Profili del dibattito dottrinale in ordine alla liceità del trattamento medico-chirurgico. - Il trattamento medico-chirurgico si risolve in un intervento volto al miglioramento della salute del paziente, o, quantomeno, al recupero di un grado di salute maggiore rispetto a quello presentato, attraverso l'adozione di tecniche e mezzi indicati per sortire il risultato più appagante, e per ridurre al minimo i rischi.

L'indagine dottrinale sul fondamento della liceità del trattamento medico-chirurgico si è snodata attraverso una segmentazione della struttura del reato, ed ha portato ad individuare le ragioni della liceità nell'assenza di tipicità del fatto 18, o, prevalentemente, nell'esclusione dei profili di antigiuridicità, argomentandosi variamente sull'operatività delle cause di giustificazione, ed in particolare, del consenso dell'avente diritto 19, dell'esercizio del diritto 20, dell'adempimento del dovere 21, dello stato di necessità 22.

Alcuni autori hanno fatto ricorso 23 alla categoria delle cause di giustificazione non codificate 24 ed altri ancora ad argomentazioni che gravitano intorno all'idea di una carenza sul piano della colpevolezza 25.

Non vanno infine dimenticate le teorizzazioni che fondavano la liceità del trattamento medico sulla negotiorum gestio, sulla consuetudine, sul principio del bilanciamento degli interessi e del giusto mezzo per un giusto scopo 26.

Dall'ampio, pluriprospettico, dibattito emergono delle acquisizioni incontrovertibili ed in particolare la consapevolezza che nell'attività medico-chirurgica il consenso si profila non certo quale prototipo normativo per l'autorizzazione alle lesioni; esso piuttosto si salda con lo scopo di rendere quanto più ampio il diritto di libera autodeterminazione del paziente; in quanto tale, il consenso è richiesto per legittimare l'intervento, ma non per coprirne l'esito 27.

In tal modo si svuota di significato anche il dibattito relativo alla diversa rilevanza penale del fatto in ragione dell'esito più o meno favorevole dell'intervento.

Come è noto, infatti, in dottrina ed in giurisprudenza si distingue, per radicare la responsabilità del sanitario, tra esito fausto ed esito infausto dell'atto chirurgico. Per esito fausto si intende il risultato di un intervento portato a compimento secondo le finalità perseguite, con un miglioramento sostanziale delle condizioni fisiche del paziente, sebbene raggiunto attraverso lesioni o sofferenze 28.

L'esito infausto si sostanzia in un intervento chirurgico che non abbia condotto ai risultati sperati, dando origine ad...

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