La forma del contratto di subfornitura tra finalità di protezione ed esigenze di certezza

• Autore: Domenico Zuccaro
• Pagine: 409-434

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rivista di diritto privato Saggi e pareri 3/2012

La forma del contratto di subfornitura
tra inalità di protezione ed esigenze di certezza ^*

di Domenico Zuccaro

S OMMARIO : 1. Introduzione. Il problema della legittimazione a far valere la nullità. – 2. Le tesi della nullità assoluta. – 3. Le inalità protettive e le tesi della nullità relativa in analogia con le previsioni in materia di contratti del consumatore. – 4. Segue. Critica. La diversità di ratio rispetto alla disciplina dei contratti del consumatore. L’impossibilità dell’applicazione analogica. – 5. La previsione della forma scritta in funzione di esigenze proprie del contratto di subfornitura. Certezza delle situazioni giuridiche nascenti dal contratto e tutela da possibili abusi – 6. Segue. Forma scritta e “tipo” contrattuale. La forma scritta in funzione di certezza della scelta tra modelli alternativi di organizzazione della produzione.

1. il principio di libertà di forma, ino a non molto tempo fa, permeava l’intero diritto dei contratti commerciali.
in un certo senso, esso ha costituito una lenta “conquista” degli ordinamenti moderni, la cui realizzazione è divenuta possibile solo a seguito dell’afermazione del dogma giusnaturalistico dell’eicacia vincolante del “nudo consenso”¹.

in ambito internazionale il principio trova espresso riconoscimento negli artt.
1.2 dei Principi Unidroit (PiCC), nonché 2:101 dei Principles of European Contract Law (PECL); risulta, inoltre, desumibile a contrario dall’art. 5, commi 3 e 4, del Progetto di Codice Gandoli, ove si stabilisce che gli elementi essenziali del contratto sono l’accordo e il contenuto, mentre una forma speciale è richiesta solo nei casi ed ai ini indicati dal codice stesso.
il principio in parola è tradizionalmente afermato anche nel nostro diritto nazionale, risultando possibile inferirlo dall’art. 1325, n. 4, c.c., che include la «forma» (rectius «forma scritta») tra i requisiti essenziali del contratto solo qualora sia prescritta dalla legge sotto pena di nullità².

* il presente lavoro è il frutto di una rielaborazione della relazione tenuta al Convegno “La protezione dei soggetti deboli tra equità ed eicienza del mercato”, svoltosi a roma in data 10-11/2/2012 a cura dell’Associazione italiana dei professori universitari del diritto commerciale – orizzonti del diritto commerciale.

¹V., per uno spunto in questo senso, moscati, Il contratto in generale, in Trattato Lipari-Rescigno, vo. iii, tomo ii, milano, Giufrè, 2009, 373.

²Galgano, Diritto civile e commerciale, ii, 1, Padova, Cedam, 1993, 216; messineo, voce Contratto prelimina-

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Certamente quello della «forma», in uno con quello della sanzione comminata per la sua inosservanza, è da annoverare fra i concetti che hanno subìto il maggior processo di rivisitazione da parte della dottrina, a seguito dei numerosi interventi normativi degli ultimi quindici-venti anni, i quali, seppure per esigenze non sempre omogenee, hanno imposto tutti il requisito formale, ad onta del tradizionale principio sopra richiamato³.

Tra questi, una particolare attenzione sembra meritare l’art. 2 della legge n. 192/1998 non solo per la singolarità della formulazione della norma e per gli inter-rogativi suscitati da una prescrizione di forma scritta, sotto pena di nullità, per la stipulazione di un contratto deinito tra «imprenditori»⁴, ma anche per la centralità sistematica che la medesima legge riveste nel tentativo di ricostruzione della categoria del “terzo contratto”⁵, rispetto agli altri interventi legislativi a protezione dell’impresa “debole” (in particolare il d.lgs. n. 231/2002 in materia di pagamenti nelle transazioni commerciali e la legge n. 129/2004 in materia di franchising)⁶.

re, contratto preparatorio e contratto di coordinamento, in Enc. dir., 1962, 839; Carresi, Il contratto, in Trattato Cicu-Messineo, 1987, 362; in giurisprudenza, Cass., 18.11.1997, n. 11467; Cass., 16.12.1986, 7551 secondo cui:«La necessità dell’atto scritto – stabilita, in deroga al principio generale della libertà di forma, per tutti gli atti concernenti la proprietà o altri diritti reali su beni immobili – non può essere estesa ad ipotesi diverse da quelle espressamente previste dalla legge e, pertanto, va esclusa per il negozio risolutorio di un contratto di compravendita immobiliare, poiché gli efetti di tale negozio, in relazione al contenuto del contratto preliminare, incentrato sull’obbligazione di concludere il contratto deinitivo, non esulano dal campo obbligatorio».

³Si vedano l’art. 117, commi 1 e 3, del d.lgs. 385/1993, richiamato, in tema di contratti di credito al consumo, dall’art. 125-bis, comma 1; l’art. 1, comma 4, della legge n. 431/1998, in tema di locazioni d’immobili urbani; l’art. 23, comma 1, del d.lgs. n. 58/1998; gli artt. 3, comma 1, e 4, comma 1, della legge n. 129/2004 in tema di franchising; l’art. 4, comma 4, d.lgs. n. 231/2002 in tema di lotta ai ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali. Dubbio è, invece, se l’art. 1751-bis c.c., introdotto dalla legge
10.9.1991, n. 303, abbia imposto la forma scritta ad substantiam ovvero ad probationem.

⁴il carattere imprenditoriale del contratto di subfornitura naturalmente già invita ad adottare una prospettiva volta a cogliere il modo in cui la relazione esistente tra l’attività produttiva ed il contratto si rilette sulla concreta disciplina di quest’ultimo. Cfr., sul punto, Angelici, La contrattazione d’impresa, in AA.VV., L’impresa, milano, Giufrè, 1985, 185 ss, specie a p. 189.

⁵L’espressione è stata coniata da Pardolesi, in Prefazione a Colangelo, L’abuso di dipendenza economica tra disciplina della concorrenza e diritto dei contratti, Torino, Giappichelli, 2004, Xi ss. Da un lato vi sarebbe il “contratto nobile, quello negoziato in ogni dettaglio da soggetti avvertiti, pienamente consapevoli del fatto di agire in un’arena ruvida, dove gli errori di programmazione si pagano a prezzo carissimo”; dall’altro, “c’è il vasto continente del contratto dei consumatori. Non si può chiedere loro di supplire alla carenza di informazione che ne caratterizza l’agire. La razionalità limitata, di cui sono prigionieri e vittime, è tutto quello che è dato pretendere da chi compie scelte di mero consumo: frammentarie ancorché ripetitive, marginali, frettolose. Di qui la necessità di interventi che ne rivendichino le ragioni”. Tra i due poli vi sarebbe un’ampia fascia di rapporti che, non lasciandosi ricondurre pienamente ad alcuno dei due modelli estremi, attende di trovare una propria disciplina.

⁶rileva in proposito l’osservazione secondo cui il crescente intervento normativo sulla contrattazione d’impresa non si incentra solo al livello dei beni inali, cioè su un mercato che vede contrapposti operatori professionali e consumatori, ma anche, e sempre più, sul mercato dei canali produttivi e distributivi, cioè sul mercato che vede contrapposte imprese ad imprese, avanzata da Figà Talamanca, Subfornitura industriale e diritti d’autore e connessi, in AIDA, 2001, 196.

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Per quel che qui interessa, riguardo alla prescrizione della forma scritta del patto che stabilisce un termine di pagamento maggiore di quello legale (art., 4, co. 5, d. lgs. n. 231/2002), è agevole notare come essa, diferentemente da quanto accade per il contratto di subfornitura, non viene ad incidere sull’intero rapporto, limitandosi a determinare l’ineicacia di una singola pattuizione derogatoria rispetto alla disciplina legale.

Dall’altra parte, con riferimento alla prescrizione formale di cui all’art. 3 della legge n. 129/2004, può rilevarsi il maggior grado di dettaglio della disciplina della nullità contenuta nella legge n. 192/1998.
in primo luogo, infatti, l’art. 2 della legge n. 192/1998, diferentemente dall’art. 3 della legge n. 129/2004, ha cura di speciicare che costituiscono forma scritta le comunicazioni degli atti di consenso efettuate per telefax o altra via telematica.

La disposizione, attenuando il rigore della regola formale, chiaramente mostra sensibilità per le esigenze di speditezza sottostanti al principio di libertà di forma. merita sottolineare, del resto, che analoga previsione si ritrova nell’ art. 1:301, n. 6, dei Principles of European Contract Law secondo cui la forma scritta s’intende riferita anche ai telegrammi, al telex, al telefax, alla posta elettronica e ad ogni altro strumento di comunicazione suscettibile di lettura dall’una e dall’altra parte.
il secondo comma dell’art. 2 della legge n. 192/1998, inoltre, prevede che «nel caso di proposta inviata dal committente secondo le modalità indicate nel comma 1, non seguita da accettazione scritta del subfornitore che tuttavia inizia le lavorazioni o le forniture, senza che abbia richiesto la modiicazione di alcuno dei suoi elementi, il contratto si considera concluso per iscritto agli efetti della presente legge e ad esso si applicano le condizioni indicate nella proposta, ferma restando l’applicazione dell’articolo 1341 del codice civile».
in tal modo, nonostante la forma vincolata, si consente la conclusione del contratto mediante inizio di esecuzione, secondo lo schema dettato in generale dall’art. 1227 c.c., il quale, tradizionalmente viene ritenuto inapplicabile ai contratti formali⁷.

Sempre l’art. 2 legge n. 192/1998, peraltro, appresta una speciica disciplina tendente a limitare la portata delle conseguenze della nullità per difetto di forma. Viene disposta, in particolare, la salvezza del diritto del subfornitore al pagamento delle prestazioni già efettuate e al «risarcimento» delle spese sostenute in buona fede per l’esecuzione del contratto.
in assenza di contratto scritto, sembra volersi riprodurre, in tal modo, un assetto d’interessi in parte corrispondente a quello stabilito dall’art. 2126 c.c. con riferimento all’invalidità del contratto...