Il contratto alieno e le norme materiali

• Autore: Giorgio De Nova
• Pagine: 25-29

Relazione tenuta al convegno di Lecce in data 9 maggio 2009.

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Mi scuso se ho la voce roca, ma ieri sera, rientrando tardi in albergo dopo cena, mi sono trovato nella hall due amici avvocati, John (inglese) e Jack (americano), che mi hanno aggredito dicendo: «abbiamo sentito Galgano oggi pomeriggio. Ma è vero che in Italia i giudici correggono i contratti delle parti?».

Ho risposto: ciò che dice Galgano è, per definizione, vero. Mi sono sentito però in dovere di tranquillizzare il più possibile John e Jack. Ma sul punto tornerò tra breve.

Una domanda per introdurre il mio tema. Perché le parti stipulano un contratto nullo, o clausole nulle?

La risposta non è così facile. I sociologi del diritto naturalmente si guardano bene dall'aiutarci a rispondere a così banali domande, tutti presi ad occuparsi di teoria generale del diritto.

Proviamo a rispondere noi.

Lasciamo da parte i mercati neri, dove prostituzione, ricettazione, scommesse clandestine, immigrazione di extracomunitari, contrabbando, usura, spaccio di droga, commercio delle armi, di donne e bambini, di sostanze proibite danno luogo a scambi e così a contratti, nulli.

Il tema è stato poco approfondito dai civilisti. Se ne è occupato soltanto Piero Schlesinger, qualche anno fa¹.

Parliamo dei mercati «bianchi».

Prima risposta: le parti stipulano contratti nulli, o contratti con clausole nulle perché non sono giuristi, non hanno precisa conoscenza del sistema giuridico italiano, in cui pure operano. Risposta forse corretta, che però postula una dissonanza non del tutto convincente tra prassi operativa e ordinamento positivo. Se fosse così, il problema si risolverebbe con l'intervento dei tecnici del diritto.

Seconda risposta: le parti conoscono l'ordinamento, sanno che il contratto o le clausole sono nulli, ma ci provano.

Astuzia sciocca, perché chi ci prova si mette nelle mani di controparte, che può far valere la nullità, con esiti imprevedibili.

Si diceva ieri della rilevabilità d'ufficio. Page 26

Ebbene, la Cassazione continua a dire che per passare dalla nullità della clausola alla nullità integrale occorre l'eccezione di parte, che ha l'onere della prova. Ma una recente sentenza del 2008, nel ribadirlo, si occupa anche dell'ipotesi contraria e statuisce: «mentre l'effetto estensivo della nullità della singola clausola o del singolo patto all'intero contratto, avendo carattere eccezionale rispetto alla regola della conservazione, non può essere dichiarato d'ufficio dal giudice con la conseguenza che incombe alla parte che assuma l'estensione l'onere di provare l'interdipendenza del resto del contratto dalla clausola o dal patto inficiato da nullità, non è vero il contrario, poiché mentre nel primo caso il giudice che pronunci la nullità dell'intero contratto senza essere stato investito della relativa domanda viola il principio della corrispondenza fra chiesto e pronunciato, nel secondo caso egli pronuncia pur sempre nei limiti della domanda della parte, accogliendola solo parzialmente» (Cass. 13 giugno 2008, n. 16017).

Massima sorprendente nella sua seconda parte, perché chi ha chiesto che sia dichiarata la nullità integrale del contratto, e così che...