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Rivista penale 4/2012
Contrasti
CORTE DI CASSAZIONE PENALE
SEZ. UN., 15 FEBBRAIO 2012, N. 5859
(UD. 27 OTTOBRE 2011)
PRES. LUPO – EST. CONTI – P.G. CIANI (CONF.) – RIC. MARCIANÒ
Istituti di prevenzione e pena (ordinamento
penitenziario) y Affidamento in prova al servizio
sociale y Estinzione della pena e degli effetti penali
y Effetti ai fini della recidiva y Individuazione.
. L’estinzione di ogni effetto penale prevista dall’art. 47,
comma 12, Ord. Pen., in conseguenza dell’esito positivo
dell’affidamento in prova al servizio sociale, comporta
che della relativa condanna non possa tenersi conto
agli effetti della recidiva. (Mass. Redaz.) (l. 26 luglio
1975, n. 354, art. 47; c.p., art. 99; c.p., art. 106) (1)
(1) Pronuncia che, in dichiarata dissonanza rispetto all’orientamen-
to prevalente rappresentato in motivazione, conferma quanto affer-
mato in punto di diritto dalla recente Cass. pen., sez. III, 16 luglio
2010, R., in questa Rivista 2011, 953.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. Con sentenza del 14 ottobre 2010, la Corte di appello
di Catania confermava la sentenza del Tribunale di Catania
del 13 maggio 2010, appellata da Fausto Giovanni Marcianò,
condannato, all’esito di giudizio abbreviato, con l’aumento
per la recidiva reiterata e infraquinquennale ex art. 99,
comma quarto cod. pen., alla pena di sei mesi e venti giorni
di reclusione per il reato di cui all’art. 385 cod. pen., perché,
sottoposto alla misura degli arresti domiciliari, si allonta-
nava senza alcuna giustificazione dalla casa di abitazione
(accertato in Catania, alle ore 23 dell’11 maggio 2010).
La Corte di appello osservava che doveva ritenersi in-
fondato il motivo di impugnazione che sosteneva la erro-
nea applicazione della recidiva ex art. 99, comma quarto,
cod. pen., per essere state ritenute rilevanti a tal fine le
precedenti condanne, le quali, secondo la prospettazione
dell’imputato, avrebbero dovuto essere considerate prive di
effetto per esito positivo della prova a seguito di affidamen-
to al servizio sociale, come da ordinanza del 28 novembre
2003 del Tribunale di sorveglianza di Caltanissetta.
Al riguardo la Corte affermava di condividere l’orienta-
mento giurisprudenziale di legittimità secondo cui l’estin-
zione della pena e di ogni altro effetto penale, a seguito del-
l’esito positivo dell’affidamento in prova, prevista dall’art.
47, comma 12, Ord. pen., non comporta la cancellazione
dell’iscrizione della condanna nel casellario giudiziale,
circoscritta ai casi indicati dall’art. 687 cod. proc. pen.
[disposizione ora trasfusa nell’art. 5 del T.U. in materia di
casellario giudiziale di cui al d.p.r. n. 14 novembre 2002,
n. 313], con la conseguenza che, ai fini della recidiva, la
sentenza di condanna continua a dispiegare tutti i suoi
effetti (Sez. VI, n. 26093 del 2004 e n. 88 del 1995).
Anche gli ulteriori motivi, in punto di mancato ricono-
scimento delle attenuanti generiche e di dosimetria della
pena (ragguagliata peraltro al limite minimo edittale),
venivano ritenuti infondati.
2. Avverso detta sentenza l’imputato, tramite il proprio
difensore, avv. Girolamo Conti, proponeva ricorso per cas-
sazione articolando due motivi.
Con il primo motivo deduce l’erronea applicazione
dell’art. 99, comma quarto, cod. pen., in relazione agli artt.
106 cod. pen. e 47, comma 12, Ord. Pen., nonché vizio di
motivazione in punto di applicazione dell’aumento di pena
conseguente alla contestata recidiva.
Precisa che le precedenti condanne poste a fondamento
della ritenuta recidiva erano rappresentate, oltre che dal-
la sentenza di patteggiamento del Tribunale di Catania del
5 dicembre 2008, da tre sentenze le quali avevano inflitte
pene, che, previo cumulo, erano state eseguite mediante
affidamento in prova al servizio sociale, con esito positivo
dichiarato dal Tribunale di sorveglianza di Caltanissetta
con ordinanza del 28 novembre 2003.
Richiamati, da una parte, l’art. 47, comma 12, Ord.
Pen. (secondo cui l’esito positivo della prova determina
l’estinzione della pena e di “ogni altro effetto penale”),
e dall’altra l’art. 106 cod. pen. (secondo cui «[comma
primo] Agli effetti della recidiva […] si tiene conto al-
tresì delle condanne per le quali è intervenuta una causa
di estinzione del reato o della pena. [comma secondo]
Tale disposizione non si applica quando la causa estingue
anche gli effetti penali»), il ricorrente osserva che, nella
specie, delle tre ultime sentenze di condanna, stante il po-
sitivo esito della prova, non si poteva tenere conto ai fini
della recidiva, potendo considerarsi solo quella derivante
da patteggiamento, con conseguente non configurabilità
della recidiva ex art. 99, comma quarto, cod. pen. Era del
resto irrilevante l’avvenuta iscrizione delle condanne stes-
se nel casellario giudiziale stante la funzione ricollegabile
ad esso di mera biografia giudiziaria del condannato.
Con un secondo motivo, lamenta l’assoluta mancanza
di motivazione della sentenza impugnata con riguardo al
motivo d’appello con il quale si deduceva l’erroneità della
valutazione operata dal primo giudice circa la rilevanza
della recidiva nel caso concreto, non essendosi adeguata-
mente prese in esame tutte le circostanze del fatto e della
personalità dell’imputato, che più correttamente avrebbe-
ro dovuto condurre a un giudizio di non significatività dei
precedenti penali.
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4/2012 Rivista penale
CONTRASTI
3. Con ordinanza del 27 giugno 2011, depositata il
12 luglio 2011, la Sesta sezione penale, cui era stato as-
segnato il procedimento, rilevato che in ordine alla que-
stione dell’applicabilità o meno della recidiva in relazione
a precedenti condanne la cui esecuzione sia avvenuta con
l’affidamento in prova al servizio sociale, conclusasi con
esito positivo, si era formato un contrasto giurisprudenzia-
le, ha rimesso il ricorso alle Sezioni Unite.
La Sezione rimettente richiama, in primo luogo, l’orien-
tamento che esclude che l’estinzione di pena ex art. 47,
comma 12, Ord. Pen. privi la precedente condanna di ef-
fetto ai fini della recidiva, sulla base della considerazione
che sarebbe da un lato illogico che l’autorità giudiziaria,
in occasione di un nuovo reato commesso dall’ex-affidato,
debba ignorare detta condanna (Sez. VI, n. 26093 del 6
maggio 2004, Tomasoni, Rv. 229745) e dall’altro che do-
vrebbe comunque iscriversi nel casellario giudiziale il
provvedimento di applicazione della misura alternativa in
questione (così anche Sez. I, n. 38045 del 1 ottobre 2002,
Stefanelli, Rv. 222648); del resto, la non riferibilità di
siffatta causa estintiva agli effetti della recidiva risultava
affermata dalla giurisprudenza che sosteneva [già prima
della modifica apportata alla disposizione in esame ad
febbraio 2006, n. 49] che la estinzione riguardava la sola
pena detentiva e non anche quella pecuniaria (tra cui Sez.
un., n. 27 del 27 settembre 1995, Sessa).
Di contro, la Sesta sezione ricorda l’orientamento che,
in consapevole contrasto con l’indirizzo richiamato, sostie-
ne che, in applicazione degli art. 47, comma 12, Ord. Pen.
e 106, comma secondo, cod. pen., l’estinzione della pena
determinata dall’esito positivo dell’affidamento in prova
ha effetti anche ai fini della recidiva, a ciò non essendo di
ostacolo la permanenza dell’iscrizione della condanna nel
casellario giudiziale, attese le finalità di natura ammini-
strativa di quest’ultima, non significative della mancata
estinzione della pena e degli effetti penali (Sez. III, n.
27689 del 13 maggio 2010, R., Rv. 247925).
Peraltro, con riferimento a tale secondo orientamento,
la Sezione rimettente ritiene non pienamente “esaustive”
le relative argomentazioni.
Di qui, dunque, la ravvisata necessità di rimessione del
ricorso alle Sezioni Unite.
4. Con decreto del 20 luglio 2011, il Primo Presidente
ha assegnato il ricorso alle Sezioni Unite penali, fissando
per la trattazione dello stesso l’odierna udienza.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. La questione di diritto per la quale il ricorso è stato
rimesso alle Sezioni unite può così essere enunciata: «se
l’estinzione di ogni effetto penale prevista dall’art. 47,
comma 12, Ord. Pen., in conseguenza dell’esito positivo
dell’affidamento in prova al servizio sociale, comporti che
della relativa condanna non possa tenersi conto agli effetti
della recidiva».
2. Nel ricorso, con il primo motivo, su cui si incentra
la questione devoluta alle Sezioni Unite, si sostiene che
nel presente procedimento non poteva tenersi conto della
recidiva ex art. 99, comma quarto, cod. pen., derivante da
tre precedenti condanne (sentenze Pretore Enna 17 otto-
bre 1989; Trib. Bologna 3 marzo 1994; Pretore Milano 18
novembre 1998), dato che per la relativa pena, oggetto di
cumulo, il ricorrente era stato ammesso all’affidamento in
prova, conclusosi con esito positivo; venendo in questione
la previsione dell’art. 47, comma 12, Ord. Pen., secondo
cui «L’esito positivo del periodo di prova estingue la pena
detentiva ed ogni altro effetto penale».
E la recidiva, si osserva, era un effetto penale derivante
dalle precedenti condanne, del quale non poteva tenersi
conto, a norma dell’art. 106 cod. pen. (il quale, intitolato
«Effetti dell’estinzione del reato o della pena», così recita:
«- Agli effetti delle recidiva [...], si tien conto altresì delle
condanne per le quali è intervenuta una causa di estinzio-
ne del reato o della pena. - Tale disposizione non si applica
quando la causa estingue anche gli effetti penali»).
Secondo il ricorrente, dunque, si sarebbe potuto tenere
conto solo della recidiva (semplice) derivante dalla sen-
tenza di applicazione di pena ex art. 444 cod. proc. pen. del
Tribunale di Catania in data 5 dicembre 2008 (alla quale,
peraltro, si riferisce il secondo motivo di ricorso circa la
carenza di motivazione delle effettiva rilevanza di tale
precedente, invocandosi al riguardo le note sentenze della
Corte costituzionale - n. 192 del 2007 - e della Corte di cas-
sazione, e non citandosi la sentenza Sez. un., n. 35738 del
27 maggio 2010, dep. 5 ottobre 2010, Calibè, in quanto - si
immagina - non conosciuta, essendo di poco precedente
alla proposizione del ricorso).
3. È assodato che nel caso in esame, con ordinanza
in data 28 novembre 2003 del Tribunale di sorveglianza
di Caltanissetta, veniva dichiarata, in relazione alle tre
condanne sopra menzionate, la estinzione della pena e di
ogni altro effetto penale a seguito dell’esito positivo del-
l’affidamento in prova.
4. Va premesso che l’art. 47, comma 12, Ord. Pen., nella
sua originaria formulazione, così recitava: «L’esito positivo
del periodo di prova estingue la pena e ogni altro effetto
penale».
La norma era stata interpretata dalla prevalente giu-
risprudenza di legittimità (tra cui Sez. un., n. 27 del 27
settembre 1995, Sessa, Rv. 202272) nel senso che l’effetto
estintivo ivi previsto era riferibile alla sola pena detentiva
(dato che ad essa si riferiva tutta la disciplina e la ratio
dell’istituto) e una questione di costituzionalità proposta
da un giudice di merito che sosteneva la riferibilità della
previsione alla intera pena, sia detentiva sia pecuniaria,
venne dichiarata manifestamente inammissibile dalla
Corte cost. con ord. n. 410 del 1994, in quanto devolutiva
di questione meramente interpretativa.
Intervenne quindi il legislatore con il d.l. 30 dicembre
2005, n. 272, conv. dalla legge 21 febbraio 2006, n. 49, così
riformulando la norma: «L’esito positivo del periodo di pro-
va estingue la pena detentiva ed ogni altro effetto penale.
Il tribunale di sorveglianza, qualora l’interessato si trovi
in disagiate condizioni economiche, può dichiarare estinta
anche la pena pecuniaria che non sia stata già riscossa».
Veniva così in sostanza convalidata in via normativa la
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