Consulenza tecnica d'ufficio e preclusioni istruttorie

• Autore: Fusco Annunziata Candida
• Pagine: 503-517

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Dottrina

Consulenza teCniCa d’uffiCio e preClusioni istruttorie

di Annunziata Candida Fusco (*)

SOMMARIO
1. Preclusioni processuali, onere di allegazione e onere probatorio. 2. Onere probatorio e consulenza tecnica d’ufficio. 3. Poteri e limiti del Ctu - Onere probatorio - Preclusioni.

1. Preclusioni processuali, onere di allegazione e onere probatorio

Un interrogativo ricorrente nell’affrontare l’argomento “consulenza tecnica d’ufficio” è costituito dal rapporto che la ctu ha con i mezzi di prova ed in particolare con le preclusioni imposte dal legislatore in relazione agli stessi. Ossia, quali limiti incontra il consulente tecnico nel compimento del suo operato di supporto al sapere giuridico del giudice che l’ha incaricato? Se il fine della sua attività è rispondere al quesito postogli, incontra egli dei limiti nella sua ricerca? Se li supera, cosa accade?

Detto diversamente e ancora più ampiamente, in quale rapporto si pone la ctu rispetto ad alcuni principi processuali, quali il principio dell’onere della prova (art. 2679 c.c.) ed il connesso principio della disponibilità delle prove (art. 115 c.p.c.); il principio della domanda e della pronuncia secondo il richiesto (art. art. 112 c.p.c.); il principio del contraddittorio e della ragionevole durata del processo (art. 101 c.p.c.; art. 111 Cost.); il principio delle preclusioni previsto dall’art. 183 c.p.c.?

Salve eccezionali ipotesi, il giudice civile non va alla ricerca delle prove dei fatti posti a fondamento della domanda rivoltagli, ma decide in base alle prove fornite dalle parti ovvero in base a fatti non “specificatamente” contestati dalle stesse (1).

È quindi onere delle parti prima di tutto allegare i fatti posti a fondamento della domanda, poi provarli.

“Allegare” significa tecnicamente affermare, definire, descrivere, circoscrivere i fatti su cui si fonda la domanda
(2). L’attività di allegazione si compendia nelle due fondamentali enunciazioni previste ai numeri 3 e 4 del terzo comma dell’art. 164 c.p.c.: determinazione dell’oggetto della domanda (definire il petitum, cosa si chiede); espo-

sizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni (definizione della causa petendi). La citazione è nulla se è omesso o risulta assolutamente incerto il requisito stabilito nel numero 3 ovvero se manca l’esposizione dei fatti di cui al numero 4.

Del pari, il convenuto deve esporre in comparsa tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda. Pena la decadenza, deve proporre domanda riconvenzionale e le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio (art. 167 c.p.c.).

Né il giudice può sopperire alle manchevolezze delle parti di sua iniziativa, visto il limite impostogli di pronunciare su tutta la domanda e non oltre la stessa. Né può pronunciare d’ufficio su eccezioni che possono essere proposte soltanto dalle parti.

“Provare” i fatti che costituiscono il fondamento del diritto che si vuol far valere in giudizio implica per le parti prima di tutto l’onere di individuare e scegliere i mezzi di prova di cui ci si intende avvalere, tra quelli messi a disposizione dall’ordinamento (3). Poi, quello di farne richiesta. L’art. 163, comma 3, n. 5), c.p.c. prevede che l’attore compia in citazione l’indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali intende avvalersi ed in particolare dei documenti che offre in comunicazione. Nessuna sanzione di nullità è prevista in caso di inosservanza del presente punto. Quanto al convenuto, egli deve indicare in comparsa i mezzi di prova di cui intende avvalersi e i documenti che offre in comunicazione (art. 167, primo comma c.p.c.).

Spetta invece al giudice assumere i mezzi di prova (art. 202 c.p.c.) e valutarli secondo il suo prudente apprezzamento (art. 116 c.p.c.). La scelta se disporre mezzi di prova o se disporre un mezzo di prova piuttosto che un altro rientra nel potere discrezionale del giudicante (4). Il quale può trarre argomenti di prova anche dal contegno delle parti (art. 116, 2°comma, c.p.c.) e porre a fondamento della sua decisione finanche la non contestazione (principio espressamente inserito nell’art. 115, primo comma, dall’art. 45, comma 14, L. 18 giugno 2009, n. 69) (5).

Allegare, provare, eccepire; modificare, precisare le proprie domande, eccezioni e conclusioni: attività da svolgere ad opera delle parti, quindi, senza possibilità per il giudicante di ovviare alle lacune delle stesse. Ma anche attività da svolgere entro termini ben stabiliti dal legislatore.

Arch. giur. circ. e sin. strad. 6/2012

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Quali sono questi termini? Di che tipo di termini si tratta? Quali sono le conseguenze in caso di inosservanza degli stessi?

Nel processo civile di ordinaria cognizione dinanzi al tribunale, ma lo stesso vale per il processo dinanzi al giudice di pace (6), attore e convenuto, che, come visto, hanno determinati oneri di allegazione ed indicazione di richieste istruttorie fin dal primo atto con cui si costituiscono, debbono poi rispettare ulteriori termini loro concessi per integrare le rispettive attività.

E così l’art. 183 c.p.c., come modificato dall’art. 2, comma 3, lett. c ter), D.L. 14 marzo 2005, n. 35 conv. in
L. 14 maggio 2005 n. 80, consente all’attore di integrare le proprie allegazioni, proponendo domande ed eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale e delle eccezioni proposte dal convenuto; gli consente altresì di essere autorizzato a chiamare in causa il terzo ... se l’esigenza è sorta dalle difese del convenuto. Le parti possono precisare e modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni già formulate (5°comma). Primo sbarramento relativo alla sola attività assertiva delle parti: integrare, modificare, precisare nei limiti di quanto detto e non oltre la prima udienza di comparizione-trattazione. Se richiesto, il giudice concede alle parti i termini di cui al sesto comma: primo termine di ulteriori trenta giorni per deposito di memorie che ancora occorrano per le sole modificazioni ed eccezioni delle conclusioni; secondo termine di trenta giorni per replicare a quanto sopra nonché per l’indicazione di mezzi di prova e produzioni documentali; terzo termine di venti giorni per le sole indicazioni di prova contraria. Secondo sbarramento, relativo ancora all’attività assertiva delle parti (primo e secondo termine -cd. preclusioni assertive) nonché alle richieste istruttorie (cd. preclusioni probatorie). Decorsi i termini di cui sopra, le parti non potranno più né integrare né modificare; né eccepire né controeccepire; né richiedere prove né produrre documenti.

La discussione sulla rilevabilità o meno d’ufficio dell’inosservanza dei termini indicati fu già risolta dalla giurisprudenza dopo la riforma del c.p.c. del 1990: i termini sono perentori e perciò non derogabili. L’inosservanza degli stessi è rilevabile d’ufficio a prescindere da qualsivoglia iniziativa o istanza delle parti ed anche in ipotesi di accettazione del contraddittorio ad opera delle parti. “Il regime delle preclusioni introdotto nel rito civile ordinario riformato deve ritenersi inteso non solo a tutela dell’interesse di parte, ma anche dell’interesse pubblico al corretto e celere andamento del processo, con la conseguenza che la tardività di domande, eccezioni, allegazioni e richieste deve essere rilevata d’ufficio dal giudice, indipendentemente dall’atteggiamento processuale della controparte al riguardo” (Cass. civ., Sez. I, 7 aprile 2000, n. 4376, cit.) (7).

In sintesi, tutto quanto viene fatto fuori dai termini prescritti è “tamquam non esset” ed il giudice non può prenderlo in considerazione. Quindi, una domanda riconven-

zionale formulata in comparsa di costituzione e risposta depositata fuori dai termini è tardiva e non potrà essere esaminata; ugualmente non potrà essere presa in considerazione se formulata per la prima volta nelle memorie ex art. 183, VI comma, c.p.c.. La stessa cosa dicasi per la precisazione delle domande, per le eccezioni non rilevabili d’ufficio. Il giudice, che deve pronunciarsi su quanto richiesto e non oltre i limiti di quanto richiesto, non potrà né dovrà esaminare domande, eccezioni, integrazioni, precisazioni formulate fuori termine (8). “Ne consegue che, fatti salvi casi particolari, è vietato al giudice porre alla base della propria decisione fatti che non rispondano ad una tempestiva allegazione delle parti, ovvero il giudice non può basare la propria decisione su un fatto, ritenuto estintivo, modificativo o impeditivo, che non sia mai stato dedotto o allegato dalla parte o comunque non sia risultante dagli atti di causa e che tale allegazione non solo è necessaria ma deve essere tempestiva, ovvero deve avvenire al massimo entro il termine ultimo entro il quale nel processo di primo grado si determina definitivamente il “thema decidendum” ed il “thema probandum”, ovvero entro il termine perentorio eventualmente fissato dal giu-dice ex art. 183, quinto comma, c.p.c.” (Cass. 14581/2007 cit.). Volendo concludere con un cenno sulle produzioni documentali in appello: Cass. civ., sez. III, 20 ottobre 2003, n. 15646 “Il divieto di ammissione di nuove prove in grado di appello, stabilito, nel testo modificato dall’art. 52,
L. 26 novembre 1990, n. 353, si riferisce esclusivamente alle prove costituende, e quindi non riguarda i documenti che, in quanto prove precostituite, possono essere prodotti anche in secondo grado; né è di ostacolo l’eventuale decadenza in cui sia incorsa la parte per il mancato rispetto del termine perentorio di deposito fissato ai sensi dell’art. 184 c.p.c., poiché tale preclusione ha effetto limitatamente al giudizio di primo grado, mirando la norma solo a tutelare la sola concentrazione endoprocessuale, quindi interna a ciascun grado di giudizio.

2. Onere probatorio e consulenza tecnica d’ufficio

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