Principio consensualistico ed autonomia privata

Autore:Francesco Delfini
Pagine:187-202
 
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rivista di diritto privato Saggi e pareri
2/2013
Principio consensualistico
ed autonomia privata*
di Francesco Delni
SOMMARIO: 1. Art. 1376 cod. civ. ed autonomia privata. – 2. Contratto “prelimina-
re” di vendita e “vendita obbligatoria”. – 3. Condizione volontaria di adempimento,
eetto traslativo e sentenza ex art. 2932 cod. civ. – 4. La scissione convenzionale
dell’operazione economica nel contratto obbligatorio di alienazione e nel successivo
atto di trasferimento del dominio. – 5. Art. 2645 bis cod. civ. e pagamento traslativo
a struttura unilaterale.
1. Art. 1376 cod. civ. ed autonomia privata
La dottrina civilistica più di avanguardia, già nel secolo scorso, aveva indicato la
relatività – in specie quanto all’oggetto – e la eterogeneità – quanto alla genesi – del
principio consensualistico codicato nell’art. 1376 cod. civ. Sotto il primo prolo,
si evidenziava la limitata estensione del principio che, nello ius positum, non abbrac-
cia la totalità dei diritti assoluti, dei contratti, dei beni e delle componenti del dirit-
to soggettivo trasferito1. Sotto il secondo prolo, si sottolineava la centralità (ed
accidentalità) del dato storico del recepimento del principio, piuttosto che la prete-
sa genesi ideologica del medesimo: esclusivamente in modo semplicistico poteva
dunque intravedersi nell’art. 1138 code Nap. un omaggio al volontarismo giuridico,
mentre ad una considerazione più attenta esso risulta piuttosto la presa d’atto di una
reiterata tecnica redazionale notarile – la inclusione, quale clausola di stile, di un
costituto possessorio nelle donazioni e vendite francesi pre rivoluzionarie e pre codi-
cistiche – ed il suo recepimento nel diritto positivo2.
Malgrado l’origine storica dell’art. 1138 cit. ne tradisca quindi la funzione ancil-
lare all’autonomia privata, una tralatizia lettura – rinvigorita dalla equiparazione del
preliminare al denitivo di vendita, operata dal Code Nap. (art. 1589, al. 1) – lo
vuole regola inderogabile3: vero e proprio dogma, rispetto al quale eventualmente
* Il presente saggio è destinato agli scritti in onore di Antonino Cataudella, di prossima pubblicazione.
1 Sacco, in Sacco – De Nova, Il contratto, in Tratt. Sacco, Torino, Utet, 1993, I, 718 ss.
2 Sacco, in Sacco – De Nova, Il contratto, in Tratt. Sacco, Torino, Utet, 1993, I, 720 – 721.
3 Palermo, Contratto preliminare, Padova, 1991, 63; più di recente La Porta, Il problema della causa del con-
tratto – I: La causa ed il trasferimento dei diritti, Torino, 2000, 113 – 125.
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catalogare come eccezioni le deviazioni (tra cui spicca l’art. 1706, co. 2, cod. civ.) di
cui mostra evidente traccia il codice civile.
Ma se di codesta imperativa accezione del principio addirittura lo stesso legisla-
tore francese – che ne sarebbe il principale custode – mostrerebbe oggi di volersi
sbarazzare4, pare giunto il momento di prendere decisa consapevolezza della incon-
sistenza di una pretesa imperatività dell’art. 1376 cod. civ.: ciò che può trarre deci-
siva conferma dalla stessa evoluzione giurisprudenziale, che ha avuto ad oggetto la
sequenza preliminare – denitivo di compravendita, quali poli della operazione ne-
goziale traslativa in massima parte proposta dalla contrattazione immobiliare come
reazione al dogma della pretesa inderogabilità dell’art. 1376 cod. civ.
Per vero il recepimento del principio consensualistico non fu mai disgiunto, nel-
la dottrina a cavallo tra Ottocento e Novecento, dalla consapevolezza dell’asservi-
mento del medesimo alla presunta volontà delle parti, con conseguente derogabilità
della regola prevista prima dall’art. 1125 cod. civ. 1865 e poi dall’art. 1376 del vi-
gente codice5.
Ciò era ben chiaro nella più accreditata esegesi del diritto civile napoleonico: nel
celebre “Manuale del diritto civile francese” di Zachariae, la cui ultima edizione po-
stuma, curata da Crome, divenne (grazie alla traduzione di Ludovico Barassi) la
dottrina civilistica italiana dei primi del Novecento, si esplicita, riguardo al princi-
pio del consenso traslativo, che “l’accordo delle parti non ha eetto reale contro l’espres-
sa volontà delle parti6. E nel commento dell’art. 1125 del codice civile italiano del
1865, che aveva recepito l’art. 1138 cod. Nap., si escludeva che il principio fosse di
ordine pubblico7, riconoscendovi al contrario un chiaro fondamento volontaristico.
4 Ce ne ha riferito Delle Monache, Fedeltà al principio consensualistico?, in Il diritto delle obbligazioni e dei
contratti: verso una riforma?, Atti del Convegno per il cinquantenario della Rivista di diritto civile (Treviso
23 – 25 marzo 2006), Padova, 2006, 290.
5 La dottrina è tornata ora a considerare naturale che il principio consensualistico operi esclusivamente se non
derogato dalle parti (in questo senso, nella trattatistica, Gambaro, Il diritto di proprietà, in Tratt. Cicu – Mes-
sineo, Milano, 1995, 687
6 Manuale del diritto civile francese di Zachariae von Lingenthal, rimaneggiato da Carlo Crome, trad. di Lu-
dovico Barassi, Milano, 1907, t.1, § 122, 301.
7 Così Polacco, Le obbligazioni nel diritto civile italiano, I, Verona – Padova, 1898, 220 ss. il quale prospettava
in modo critico che la introduzione del principio consensualistico sia stata originata dall’intento di sura-
gare con un dato positivo il preteso principio res perit domino; in questo senso, sono di grande attualità le
osservazioni ivi svolte circa le deroghe alla pretesa unitarietà del trasferimento di tutte le componenti del
diritto trasferito (concetti sui quali aveva insistito Sacco, in Sacco – De Nova, Il contratto, in Tratt. Sacco,
Torino, Utet, 1993, I, 718 ss.). Un fondamento volontaristico della norma era riconosciuto anche da E.
Redenti, Dei contratti nella pratica commerciale, Parte prima, Dei contratti in generale, Padova, 1933, p. 88,
al § 63 signicativamente intitolato “Intenti empirici che portano ad eetti giuridici traslativi o costitutivi”;
nel senso della ammissibilità della creazione convenzionale di obbligazioni di dare in senso tecnico: Gorla,
Del rischio e pericolo nelle obbligazioni, Padova, 1934, 52.

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