Consenso dell’imputato e negozi acquisitivi nel dibattimento penale

AutoreArmando Macrillò
Pagine649-670

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@1. Il consenso alla circolazione probatoria di atti nel medesimo procedimento e fra procedimenti diversi

All’esito del laborioso iter consistente in una serie di modifiche all’impianto codicistico attraverso la legislazione “speciale” successiva, sono venuti a delinearsi quattro tipi di negozi “acquisitivi”, possibili nel dibattimento sul presupposto del consenso da parte dell’imputato. Tutti i casi de quibus - collocati non casualmente all’interno di disposizioni dirette a rendere il giudizio impermeabile a dati “probatori” non formatisi nel corso di tale fase - costituiscono attuazione della previsione di cui all’art. 111 comma 5 Cost.: si tratta, con le gradazioni che in seguito si evidenzieranno, di deroghe al canone di formazione della prova penale nel contraddittorio fra le parti espressamente sancito dal quarto comma del medesimo art. 1111. Tali ipotesi di consenso finiscono parimenti per costituire eccezioni anche al corollario della separazione fra le fasi del procedimento; ma ciò non significa che, per volontà delle parti, si pervenga qui ad un «accertamento convenzionale dei fatti» e, per tale via, alla disponibilità dell’oggetto stesso del processo da parte delle medesime2. La negozialità nel corso del dibattimento, infine, comporta la non operatività del principio d’immediatezza: nelle fattispecie in discorso; il fascicolo per il dibattimento viene ad arricchirsi di elementi precostituiti ed esterni rispetto al giudizio, con elisione di ogni contatto diretto fra il giudice e la fonte probatoria3.

Sul versante della mera speculazione teoretica, l’esplorazione che si va a compiere riveste tuttora caratteri di attualità, atteso che i fondamenti costituzionali della disciplina codicistica costituiscono le uniche norme, fra quelle introdotte dalla l. cost. 23 novembre 1999, n. 2, ad essere caratterizzate da contenuti autenticamente “nuovi”; difatti le regole sul “giusto processo”, in particolare quelle sul contraddittorio “soggettivo” nella formazione della prova penale contenute nei primi tre commi del vigente art. 111 Cost. potevano ritenersi - già all’epoca della suddetta riforma - non estranei al sistema, poiché ricavabili, in via interpretativa, dalle disposizioni di cui agli artt. 3, 24, 25 comma 1, 101-104, 107-108, 111 e 113 Cost.; nonché dall’art. 6 Conv. eur. dir. um.4.

Per quanto concerne le deroghe al ricordato principio della separazione fra le fasi, la prospettata verifica si limiterà alle disposizioni del codice di rito penale ed all’interpretazione fornitane dalla giurisprudenza e dalla dottrina; al riguardo è da premettere che tutti i casi di consenso dell’imputato o di accordo fra le parti, per l’acquisizione di atti pregressi rispettivamente disciplinati dagli artt. 431 comma 2 e 493 comma 3, 500 commi 3 e 7 e 513 commi 1 e 2 c.p.p., paiono implicare una sorta di circolazione di dati probatori (siano essi contenuti in verbali di dichiarazioni ricevute dal difensore, in atti di polizia giudiziaria oppure tipici del magistrato inquirente) nell’ambito del medesimo procedimento5; in particolare, da una fase istituzionalmente non deputata alla formazione della prova a quella del giudizio, senza adozione del “metodo privilegiato” ai fini istruttori penali: il contraddittorio6.

L’analogo travaso di dati previsto nei casi di cui all’art. 238 c.p.p., determina invece una circolazione extraprocedimentale (cioè, al di fuori della procedura in cui i dati si sono formati) di verbali relativi ad atti probatori che non potrebbe configurare (pur in presenza di un vulnus all’immediatezza) alcuna deroga al principio di separazione tra fasi, nello specifico caso in cui l’acquisizione de qua abbia ad oggetto prove assunte nel dibattimento di un diverso procedimento penale (art. 238 comma 1)7. Il verificarsi dell’ipotesi di cui all’art. 238 comma 4 c.p.p. autorizza il transito nel processo ad quem di verbali formati nelle indagini preliminari del procedimento a quo i quali, consentendovi l’imputato, pervengono, senza mediazione del contraddittorio nel momento di formazione della prova, nel fascicolo del dibattimento relativo ad un diverso processo; di conseguenza la circolazione extraprocedimentale, in tale eventualità, comporta pur sempre una deroga al principio di separazione fra fasi; questa volta, però, si tratta di fasi afferenti a diversi procedimenti8.

Proprio tale ultimo negozio acquisitivo, pur presentando una qualche analogia con i casi dell’art. 513 c.p.p. merita trattazione distinta rispetto all’istituto dell’acquisizione concordata qui previsti, nonché rispetto alle fattispecie previste dall’art. 500 c.p.p. A seconda del materiale che ne costituisce oggetto, la circolazione extraprocedimentale può essere definita omogenea, se concerne atti provenienti da altro procedimento penale, oppure eterogenea qualora i verbali di prove provengano da un giudizio civile.Page 650 Nell’ipotesi contemplata dall’art. 78 norme att. c.p.p., infine, si verifica un particolare caso di circolazione extraprocedimentale riguardante verbali di prove assunte in un procedimento penale straniero.

Quanto all’indicazione dei soggetti legittimati alla prestazione del consenso per fini acquisitivo-probatori, più frequentemente la legge parla delle “parti” (come accade nei casi di cui agli artt. 431 comma 2, 493 comma 3, 500 commi 3 e 7 e 513 comma 2 c.p.p.). Di conseguenza, essendo necessaria ai fini previsti dalle singole disposizioni la prestazione del consenso ad opera di più soggetti (quanto meno delle “parti necessarie”), si è in presenza di veri e propri “accordi”. Le ipotesi di consenso previste, rispettivamente dagli artt. 238 comma 4 e 513 comma 1 c.p.p. richiedono, invece, una manifestazione di volontà del solo imputato, non essendo previsto alcun “accordo” di quest’ultimo con la parte pubblica e/o con quelle eventuali. In ogni caso, che si tratti di puro e semplice consenso del solo imputato oppure di convergenti manifestazioni di volontà provenienti da tutte le parti, tutti i negozi acquisitivi - ai fini della rispettiva perfezione - presuppongono l’adesione dell’imputato, trattandosi - come si è detto - di deroghe al contraddittorio nella formazione della prova penale, che come tali devono potersi ricondurre all’eccezione di cui all’art. 111 comma 59.

@2. L’acquisizione concordata di atti prevista dagli artt. 431 comma 2, 493 comma 3, 555 comma 4 c.p.p. e 29 comma 7 D.L.vo. n. 274/00

La tendenza ad una semplificazione del processo penale tramite il progressivo inserimento nel codice rispettivo d’istituti fondati sulla volontà delle parti emerge, anzitutto, con gli artt. 26 e 40 l. 16 novembre 1999, n. 479; con essi ebbe luogo, rispettivamente, l’introduzione di un secondo comma all’interno dell’art. 431 e la “novellazione” dell’art. 493 comma 3; dalle quali operazioni scaturì una figura prima sconosciuta alla sistematica del codice: l’acquisizione di atti concordata dalle parti per finalità istruttorie.10

Si è già detto che, quanto al profilo dei soggetti legittimati all’accordo, la formula prescelta dal legislatore, per quanto concerne la fattispecie in oggetto, non lascia spazio a dubbi: si è in presenza, appunto, di un “accordo”, per la formazione e la validità del quale risulta necessario non solo il consenso dell’imputato e della parte pubblica, ma anche quello degli altri contraddittori eventuali.11 Sul punto, appare preferibile la tesi secondo cui è indispensabile, essendovi più imputati o comunque un numero di parti superiore a due, la prestazione del consenso ad opera di tutti coloro che vantino uno specifico interesse all’utilizzazione della prova.12 La collocazione delle disposizioni summenzionate all’interno di parti del codice riguardanti fasi differenti del procedimento penale costituisce argomento a sostegno di questa interpretazione: si tratta di momenti caratterizzati dall’intervento giurisdizionale e dall’instaurazione (almeno potenziale) del contraddittorio fra tutte le parti processuali. Del resto, è stato già evidenziato da più autori che gl’istituti di cui agli artt. 431 e 493 c.p.p. - considerata la formulazione letterale dei medesimi - risultano speculari; la loro sostanziale omogeneità si coglie in special modo sia considerando l’oggetto del negozio processuale sia guardando agli effetti dell’accordo de quo.13 Peraltro, un distinguo può essere fatto tenuto conto della parallela rivisitazione compiuta dalla legge c.d. “Carotti” e dalle successive integrazioni con specifico riferimento all’udienza preliminare, alla formazione del fascicolo per il dibattimento e, infine, al momento della esposizione introduttiva, oggi tramutata in “richieste di prova”. Difatti, l’introduzione nell’art. 431 c.p.p. di un secondo comma, volto a consentire l’accordo tra le parti in merito al “travaso” nel fascicolo dibattimentale d’atti dell’indagine pubblica e delle investigazioni difensive è avvenuta contestualmente con la riscrittura della procedura attinente la formazione del fascicolo per il dibattimento: la relativa competenza è ora attribuita non più alla cancelleria del giudice dell’udienza preliminare (sia pure tenuta a seguire le prescrizioni di quest’ultimo), bensì, direttamente, a questo stesso giudice tenuto, oggi, per di più, a provvedere «nel contraddittorio delle parti» e con la possibilità di fissare, a seguito di semplice richiesta di una delle medesime, entro quindici giorni, apposita udienza camerale per provvedere a tale incombente.14 Tale previsione di un’apposita procedura in contraddittorio, da un lato, offre maggiori garanzie di legalità e di trasparenza rispetto al passato; dall’altro, rappresenta il presupposto (logicamente, prima ancora che giuridicamente, essenziale) sia dell’accordo sull’acquisizione di atti sia del controllo, ad opera del pubblico ministero e delle parti private, in merito all’inserimento nel fascicolo per il dibattimento di atti conoscibili dal giudice chiamato a decidere il giudizio. Dunque, l’accordo acquisitivo e, più in...

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