Il concorso di proposte nel concordato fallimentare

• Autore: Giustino Di Cecco
• Pagine: 1143-1166

Giustino Di Cecco

Il concorso di proposte nel concordato fallimentare*

S: 1. Premessa. – 2. L’iter procedimentale in ipotesi di unicità di oerta. – 3. L’iter procedimenta-

le in ipotesi di pluralità di oerte. – 3.1. La richiesta di votazione plurima da parte del curatore. – 3.2.

La “gara” (eventuale) tra i diversi proponenti. – 3.3. La “scelta” dell’unica proposta da sottoporre al

voto dei creditori. – 4. Il criterio di selezione della proposta concordataria da omologare in ipotesi di

approvazione di più oerte concorrenti. – 4.1. L’individuazione del criterio di calcolo del «maggior

consenso». – 4.2. Il voto dei creditori proponenti. – 4.3. La proposta “presentata per prima”.

1. Il concordato fallimentare, dopo riforma del 2005, è tra gli istituti che hanno

generato e – nonostante le successive modiche “correttive” del 2007 ed “integrative”

del 20091 – continuano a generare signicativi problemi applicativi.

Poiché, peraltro, i vari interventi legislativi sulla disposizione si sono straticati con

dierente ecacia temporale, la disciplina concretamente applicabile è diversa a seconda

del momento in cui il procedimento risulta “avviato”, occorrendo avere riguardo alterna-

tivamente: a) al testo originario della disposizione per tutti i concordati le cui domande

hanno data anteriore al 16 luglio 2006; b) al primo testo “riformato”2 per i concordati

presentati a partire dal 16 luglio 20063 e sino al 31 dicembre 2007; c) al testo “corretto”4

per le procedure aperte successivamente al 1° gennaio 20085 e sino al 3 luglio 2009; d) ed,

inne, al testo da ultimo “integrato” (dall’art. 61 della legge 18 giugno 2009, n. 69) per

le procedure successive al 4 luglio 2009 (data di ecacia dell’ultima novella legislativa)6.

Tralasciando in questa sede ogni considerazione sulla originaria impostazione della

legge fallimentare del 1942, non si è lontani dal vero nell’aermare che (nel giro di soli

quattro anni) i tre successivi interventi legislativi hanno creato altrettante diverse sub-

congurazioni dell’istituto, con pochi tratti comuni e molti elementi dierenziali.

Il minimo comun denominatore delle diverse discipline post-riforma, in via di pri-

ma approssimazione ed estrema sintesi, è rappresentato: i) dall’ampliamento del novero

dei soggetti legittimati alla presentazione della proposta concordataria; ii) dalla anticipa-

zione del momento a partire dal quale la proposta è presentabile; iii) dalla introduzione

della possibilità di orire un pagamento parziale anche ai creditori privilegiati; iv) dalla

drastica riduzione del potere di sindacato da parte degli organi giurisdizionali; v) dall’ab-

* Il testo riproduce, in parte, i commenti agli artt. 125 e 128 pubblicati in A.V., La nuova legge fallimentare,

a cura di M. Sandulli, A. Nigro e V. Santoro, seconda edizione, Torino, Giappichelli, 2010, vol. II, 1703 ss.

1 Da ultimo ad opera dell’art. dall’art. 61, comma 1, l. 18 giugno 2009, n. 69.

2 Dall’art. 118 del d. lgs. 9 gennaio 2006, n. 5.

3 Data di entrata in vigore della riforma a norma dell’art. 150 del d.lgs. n.5/2006.

4 Dall’art. 9 del d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169.

5 Data di ecacia del decreto correttivo del 2007 a norma dell’art. 22 del medesimo decreto.

6 Sul fatto che la data di apertura della procedura è quella di presentazione della proposta, cfr. S, Il

nuovo concordato fallimentare, in Ambrosini (a cura di), Le nuove procedure concorsuali, Zanichelli, Bologna,

2008, 422 e N, Le procedure diverse dal fallimento nel decreto correttivo, in Giur. comm., 2009, 104.

1144 Studi in onore di Umberto Belviso

bassamento dei quorum richiesti per la relativa approvazione (anche attraverso la possi-

bilità di suddividere i creditori in classi omogenee).

Di contro, non sono di poco momento le dierenze che connotano le tre species di

concordato fallimentare che si sono succedute rapidamente nel tempo (e che sono desti-

nate a convivere sino al naturale esito dei singoli procedimenti avviati).

Mentre nella prima congurazione (post riforma) dell’istituto si richiedeva il parere

favorevole del curatore e quello solo obbligatorio ma non vincolante del comitato dei

creditori, dopo il decreto correttivo del 2007 diviene vincolante il parere del comitato

dei creditori mentre quello del curatore viene degradato al rango di atto obbligatorio ma

non vincolante.

Del pari, mentre la riforma del 2006 rimetteva direttamente ai creditori la scelta tra

eventuali proposte di concordato concorrenti (essendo previsto, dall’art. 125, comma 3,

ultima parte, l. fall. un espresso obbligo di voto contemporaneo sulle medesime), il de-

creto correttivo del 2007 ha abrogato l’obbligo di voto contemporaneo sulle proposte

concorrenti senza, tuttavia, introdurre alcuna regola in sua sostituzione (e lasciando,

così, integralmente agli interpreti il compito di individuare la disciplina applicabile ad

una tale eventualità di concorso di più proposte concordatarie). Di contro, il testo (da

ultimo) integrato – pur non modicando il duplice precetto della necessità del parere

favorevole del comitato dei creditori e della non vincolatività del giudizio del curatore

– ada espressamente la selezione dell’unica proposta al comitato dei creditori (o, in sua

sostituzione, al giudice delegato) ma attribuisce alla curatela il potere di richiedere al

giudice delegato, in ipotesi di pluralità di oerte, la votazione concorrente dei creditori

su una o più proposte ulteriori rispetto a quella selezionata dal comitato dei creditori

(«ritenute parimenti convenienti»).

Ancorché, dunque, ciascuna species di concordato fallimentare nisce per richiede-

re, senza dubbio, una autonoma e distinta trattazione, nel prosieguo, ci si limiterà a dar

conto delle diverse ipotesi di regolazione normativa succedutesi nel tempo con riguardo

al problema del concorso tra più oerte concordatarie.

Solo una notazione a margine di carattere preliminare. Da più parti si evidenzia il

“successo” applicativo delle innovazioni apportate al concordato fallimentare, stante il

signicativo incremento del numero dei procedimenti instaurati su istanza di terzi (spes-

so anche in concorrenza tra loro)7. Nessuna rilevazione statistica, tuttavia, distingue tra

concordati proposti a chiusura di fallimenti dichiarati anteriormente alla riforma del

2006 e concordati relativi a procedimenti fallimentari ai quali si applicano integralmen-

te le nuove norme. E poiché la riforma in senso restrittivo dell’azione revocatoria falli-

mentare nisce inevitabilmente per rendere più “interessanti” i fallimenti “antichi” aven-

ti in dote ampie azioni revocatorie (cedibili al proponente il concordato ex art. 124,

7 Cfr. F, La competizione tra più proposte di concordato fallimentare, in Fall., 2009, 350, per il quale

«la competizione fra più proposte di concordato diviene uno scenario non solo sicuramente possibile, ma

anche probabile come i primi precedenti della giurisprudenza autorizzano a ritenere» e R, La novella

sul concordato fallimentare: la prospettiva del Legislatore ed i risvolti applicativi, in Fall., 2009, 919, secondo

cui «l’ipotesi di istanze plurime è stata tutt’altro che teorica, perché è stato riscontrato un aumento di pro-

poste da parte di soggetti terzi che trovano più vantaggioso sfruttare il concordato piuttosto che acquistare

i beni in sede di liquidazione».