Uno sguardo comparatistico sui patti successori e sulla distribuzione negoziata della ricchezza d'impresa

• Autore: Andrea Fusaro
• Carica: Professore ordinario di Sistemi giuridici comparati presso l'Università di Genova
• Pagine: 355-374

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rivista di diritto privato Saggi e pareri

3/2013

Uno sguardo comparatistico sui patti successori

e sulla distribuzione negoziata della ricchezza

d’impresa

di Andrea Fusaro*

SOMMARIO: 1. L’attualità del tema – 2. La previsione dei patti successori in Germania

– 2.1. Vor- und Nacherbschaft: il fedecommesso – 2.2. La trasmissione dell’impresa

di famiglia – 3. Il divieto dei patti nel diritto successorio francese – 3.1. La formula-

zione del divieto – 3.1.1. La donation-partage – 3.2. La legge 23 giugno 2006, n.

2006-728 – 3.2.1. Il mandato post mortem – 3.2.2. L’ampliamento dei margini

dell’autonomia privata – 3.2.3. La rinuncia all’azione di riduzione – 3.2.4. I patti

successori – 3.2.5. La “clause commerciale” – 3.2.6. L’ampliamento dell’ambito della

“donation-partage” – 3.2.7. Le “libéralités graduelles” e le “libéralités residuelles” –

3.3 Riepilogo del sistema francese vigente. – 4. Lo scenario italiano. – 4.1. Gli inter-

venti legislativi. – 4.2. Il movimento per una riforma ulteriore della legittima e dei

patti successori. – 5. Convergenze e trapianti.

1. L’attualità del tema

Sono noti gli ostacoli disseminati sul terreno del diritto civile ad una trasmissione

preordinata della ricchezza, in particolare il divieto dei patti successori sancito dall’art.

458 c.c. che se, per un verso, vieta di destinare per contratto i beni per il tempo seguente

alla morte, per altro impedisce di disporre dei diritti attesi dalla chiamata ereditaria –

come pure di rinunziarvi – anteriormente all’apertura della successione; divieto presente

in alcuni ordinamenti soltanto e di cui in sede comunitaria si è auspicata la rimozione.

Nell’ambito della verica concettuale della materia successoria, aperta da tempo,

occupa una posizione centrale il tema delle successioni anomale, che registra l’intensi-

carsi dei fenomeni parasuccessori – atti tra vivi, liberalità, pensati per dare un assetto

stabile al patrimonio in vista della propria dipartita –, suggerendo di ripensare l’inde-

clinabilità del testamento quale strumento per indirizzare la trasmissione anticipata.

Non tutti, però, auspicano l’abolizione del divieto dei patti successori istitutivi, esclu-

dendo che ciò possa risolvere la trasmissione intergenerazionale della ricchezza1.

* Professore ordinario di Sistemi giuridici comparati presso l’Università di Genova.

1 Per una panoramica delle proposte: A. Zoppini, Il patto di famiglia. Linee per la riforma dei patti sulle successioni

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Saggi e pareri rivista di diritto privato

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L’analisi del diritto straniero da sempre constata la presenza nel panorama giuri-

dico europeo dei due modelli polarizzati, rispettivamente tedesco – laddove i patti

successori sono accolti – e francese, che li osteggia.

2. La previsione dei patti successori nel BGB

È risaputo che in Germania i patti successori (Erbverträge) sono ammessi e trovano

disciplina nel codice civile (parr. 1941 e 2274 ss. BGB), a anco del testamento2. Il

par.1941 BGB consente al disponente di ricorrere al contratto per istituire eredi, di-

sporre legati, imporre oneri; il secondo comma precisa che in tal modo è consentito

designare erede o legatario sia la controparte sia un terzo. Pertanto in Germania, onde

disporre dei propri beni successivamente alla morte, accanto al testamento sussiste l’al-

ternativa del contratto ed entrambi rientrano nella categoria dei negozi mortis causa3.

Oltre al testamento semplice, il diritto tedesco conosce quello congiuntivo (parr.

2265 ss. BGB), consentito esclusivamente a coniugi ed a conviventi registrati (ai sensi

del Lebenspartnerschaftsgesetz), mentre il contratto successorio è a disposizione di tutti.

Inoltre per il testamento congiuntivo sono previste forme semplicate, tra cui quella

olografa; al contrario, la conclusione di un patto postula l’atto notarile (par. 2276).

Diverge, invero, la stessa natura dei due istituti: da un lato sussiste un puro negozio

mortis causa come il testamento, dall’altro lato vi è un istituto ibrido. Invero la dottri-

na tedesca4 individua la peculiarità dell’Erbvertrag precisamente nella sua natura ambi-

valente: esso è un negozio mortis causa, ma allo stesso tempo è anche un contratto5.

Attraverso il patto successorio sono dunque adottabili disposizioni mortis causa

(par 2278), reciproche oppure comuni rivolte a terzi. L’istituto in parola è un con-

future, in Riv. Dir. Priv., 1998, p. 255; G. Amadio, Divieto dei patti successori ed attualità degli interessi tutelati, in

Patti di famiglia per l’impresa, Milano, 2006, pp. 69 ss.

2 Si segnalano C. Reithmann, A. Albrecht, Handbuch der notariellen Ver tragsgestaltung, München, 2001; H.

Nieder, Handbuch Testamentsgestaltung, Beck, 2000.

3 Si rinvia agli scritti di B. Eccher, Antizipierte Erbfolge, Berlin, 1980; D.Olzen, Die Vorweggenommene Erbfol-

ge, Berlin, 1984; H. Kollhosser, Aktuelle Fragen der Vorweggenommenen Erbfolge, in Archiv fur civ. Praxis, 194

(1994), pp. 231 ss.

4 H. Brox, Erbrecht, Köln, 2003, p. 91.

5 Tale ambivalenza si riette sugli eetti giuridici di negozio mortis causa. Infatti, come avviene nel testamen-

to, il disponente non dispone del proprio patrimonio nell’immediato e non assume un’obbligazione in

senso tecnico: trattandosi di negozio a causa di morte, gli eetti si produrranno solo al momento del deces-

so. Pertanto la conclusione dell’Erbvertrag non può incatenare la libertà negoziale del disponente, il quale

conserva la piena capacità di destinare il suo patrimonio con negozi giuridici inter vivos. Conferma proviene

dal par. 2286 BGB, secondo cui l’Erbvertrag non limita il diritto di disporre del proprio patrimonio. Allo

stesso tempo l’erede o legatario designato nel contratto, prima della morte del de cuius, non acquista alcun

diritto né alcuna aspettativa di diritto, ma soltanto un’aspettativa di fatto. Non sono quindi riconducibili

alla gura dell’Erbvertrag gure quali il contratto di compravendita, i cui eetti siano posticipati al momen-

to della morte, oppure la vendita dell’eredità, la donazione mortis causa (par. 2301).