Clausole generali, principi di diritto e disciplina dei gruppi di società

• Autore: Giuliana Scognamiglio
• Pagine: 517-553

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rivista di diritto privato Saggi e pareri

4/2011

“Clausole generali”, principi di diritto

e disciplina dei gruppi di società*

di Giuliana Scognamiglio

SOMMARIO: 1. Principi e clausole generali nel nuovo capo IX del codice civile. Piano

dell’indagine. – 2. La tendenza odierna, confortata dal dato comparatistico, ad una

regolazione dei gruppi per principi e per clausole generali. – 3. I principi contenuti

nella disposizione dell’art. 2497, comma 1, c.c. – 4. Legittimità dell’attività di dire-

zione e coordinamento e soggezione di tale attività ai canoni della correttezza gestio-

nale. – 5. I “principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale”; signicato e

rilevanza della doppia aggettivazione. – 6. Riconoscimento alla capogruppo di un

potere gestorio, assistito da una clausola di discrezionalità. – 7. L’ambiguità del di-

sposto dell’art. 2497, comma 1, ultima proposizione, c.c.: sucienza delle compensa-

zioni soltanto virtuali ovvero necessità di compensazioni eettive? – 8. Argomenti

logici e sistematici a supporto della tesi della necessità per diritto vigente di una

compensazione eettiva e congrua. – 9. Rilievi critici fondati sul carattere “ragionie-

ristico” di tale impostazione. Replica: discrezionalità delle strategie gestionali di grup-

po e necessità di un limite in presenza di sistematici conitti d’interessi; l’obbligo di

compensare il pregiudizio arrecato alla singola società come limite al potere discrezio-

nale della capogruppo. – 10. Analisi di talune questioni dibattute in punto di ambi-

to soggettivo di applicazione della disciplina alla luce dei principi in essa enunciati:

a) l’applicabilità dell’art. 2497 alla persona sica. – 11. Segue: b) il signicato dell’i-

napplicabilità dell’art. 2497 c.c. allo Stato.

1. Le disposizioni in materia di direzione e coordinamento di società – costi-

tuenti il nuovo capo IX del libro V, introdotto nel codice civile con la riforma socie-

taria del 2003-2004 – orono alla nostra considerazione un modello di disciplina

per “clausole generali”, che contiene ed enuncia, esplicitamente o implicitamente,

anche taluni innovativi “principi giuridici”1. Si esaminerà in questo scritto il ruolo,

* Il lavoro è stato presentato e pubblicamente discusso in occasione del II Convegno annuale dell’Associazione

Italiana dei Professori Universitari di diritto commerciale – Orizzonti del diritto commerciale, sul tema “Le clau-

sole generali nel diritto commerciale” (Roma, 11-12 febbraio 2011). L’a. ringrazia, in particolare, P. Marchetti e

U. Tombari per la partecipazione a quella discussione. Destinato agli Studi in memoria di Pier Giusto Jaeger.

1 Si fa qui riferimento alla nomenclatura ed alla classicazione suggerite da M. Libertini, Clausole generali,

norme di principio, norme a contenuto indeterminato. Una proposta di distinzione, in Riv. crit. dir. priv.,

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nel contesto della predetta disciplina, degli uni e delle altre; si cercherà altresì di

dimostrare come questo tipo di analisi possa fornire un contributo all’interpretazio-

ne del dettato legislativo e alla soluzione di taluni dei dubbi che sono stati al riguar-

do sollevati già nella prime riessioni sulla novella, all’indomani dell’entrata in vigo-

re del d. lgs. n. 6/20032.

La disciplina in esame investe un fenomeno della realtà economica – comune-

mente identicato in quello dei gruppi di società, sebbene il legislatore si sia astenu-

to dall’adoperare una siatta formula lessicale – che, sino alla riforma, era stato og-

getto soltanto di interventi normativi di carattere specico (: relativi a specici

proli o aspetti del problema, come la disciplina dell’insolvenza o quella dell’infor-

mazione contabile) o settoriale (: relativi ai gruppi di società operanti in determina-

ti settori economici, per esempio nel settore bancario ed in quello dell’intermedia-

zione nanziaria).

Era pertanto da tempo avvertita e segnalata, dalla giurisprudenza teorica e prati-

ca, l’esigenza di un intervento regolatorio di carattere generale, diretto a comporre i

diversi interessi che si fronteggiano e che sono variamente coinvolti dalla formazio-

ne e dal funzionamento di un gruppo di società; al tempo stesso era stata segnalata

la circostanza che i suddetti interventi normativi episodici facevano per lo più rife-

rimento alla fattispecie del “controllo di società” (declinata a sua volta nelle diverse

varianti, conosciute almeno in parte già dal codice civile del 1942, del controllo

interno, esterno e indiretto), mentre non prendevano in considerazione, se non in

casi sporadici o in discipline di carattere settoriale, l’elemento della direzione unita-

ria, da molti ritenuto coessenziale al controllo ai ni della identicazione della fatti-

specie del gruppo di società3.

2011, 345 ss. e già reperibile in internet all’indirizzo www.orizzontideldirittocommerciale.it, Biblioteca,

vol. 2011

2 Per chi scrive questa è anche l’occasione, cercata, di riprendere argomenti già discussi “a caldo” immediata-

mente a ridosso della novella del 2003, in una serie di saggi pubblicati in vari luoghi. Nel rimeditare e ri-

considerare i medesimi temi a distanza di qualche anno dalla svolta legislativa, dunque con maggiore distac-

co e all’esito di una più matura riessione, alcune opinioni sono state parzialmente modicate e alcuni

dubbi interpretativi sciolti in maniera parzialmente diversa: di ciò verrà dato conto al lettore attraverso i

richiami nelle note a piè di pagina. Non sempre, invece, si riuscirà a dar conto, per non aggravare la lettura

del testo con note a piè di pagina eccessivamente lunghe e ponderose, della mole assai ingente di interventi

e di commenti che questi primi anni post-riforma hanno registrato, praticamente su tutti i punti e gli aspet-

ti della disciplina della direzione e coordinamento di società. Mi limiterò dunque, per necessità, ai richiami

e alle citazioni di dottrina e giurisprudenza essenziali per la comprensione del discorso svolto nel testo,

condando per il resto nella pazienza del lettore, che potrà – se del caso – rinvenire indicazioni bibliogra-

che più complete e minuziose nei numerosi Commentari e Trattati apparsi successivamente alla emanazione

della disciplina suddetta.

3 Non è qui possibile citare analiticamente l’ampia letteratura, orente soprattutto negli ultimi due decenni

del secolo scorso, in punto di rapporto fra la nozione di “controllo” (nelle diverse declinazioni di cui essa è

suscettibile) e quella di “gruppo”. Mi sia consentito rimandare sul punto il cortese lettore alle considerazio-

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Com’è noto, non sono mancate, riguardo alle scelte compiute dal legislatore del-

la riforma, valutazioni alquanto critiche, e sono stati sollevati dubbi circa la reale

ecacia delle regole introdotte ai ni della tutela degli interessi che il legislatore

intendeva presidiare. Si è in particolare stigmatizzata4 l’eccessiva “vaghezza” del

complesso di regole con cui si è voluto, per la prima volta nel nostro Paese, por

mano alla disciplina del fenomeno dei gruppi di società (: dell’insieme costituito da

una pluralità di società sottoposte alla direzione e coordinamento e dell’ente a cui

tale direzione e coordinamento fa capo) ed in particolare apprestare un set di stru-

menti a protezione degli interessi potenzialmente compressi e pregiudicati dal pote-

re direttivo dell’ente o società capogruppo, con specico riguardo agli interessi dei

soci “esterni al controllo” delle società eterodirette e dei creditori di queste ultime;

vaghezza che minaccerebbe o addirittura vanicherebbe l’eettività dei mezzi di

tutela predisposti a favore di quegli interessi. Da altri5 si è paventato che la clausola

generale di correttezza, evocata nel primo capoverso dell’art. 2497 c.c., costituisca

un’arma spuntata a fronte dell’ampiezza e della pervasività del potere della società o

ente a cui fa capo il controllo su una pluralità di società e a fronte degli abusi e degli

eccessi, a danno dei soggetti esterni al controllo, che quella posizione di potere con-

sente di perpetrare. In ogni caso si è riconosciuto, anche da chi ha avuto un ruolo

diretto nell’elaborazione della disciplina in esame (Relazione ministeriale di accom-

pagnamento del d. lgs. n. 6/2003, § 13; Angelici), che la suddetta clausola generale

di correttezza, collocata al centro della disciplina dell’art. 2497 c.c., equivarrebbe ad

una norma in bianco, il cui contenuto, del tutto indeterminato e indeterminabile

ni a suo tempo svolte in G. Scognamiglio, Autonomia e coordinamento nella disciplina dei gruppi di società,

Torino, 1996, 1ss.; e ricordare altresì lo Studioso alla cui memoria il presente lavoro è dedicato: P.G. Jaeger,

Considerazioni parasistematiche sui controlli e sui gruppi, in Giur. Comm., 1994, I, 476 ss.

4 Cfr. fra gli altri L. Enriques, (in diversi luoghi e fra questi in) Scelte pubbliche e interessi particolari nella ri-

forma delle società di capitali, in Mercato concorrenza regole, 2005, 145 ss. È da osservare che la valutazione

che questo autore fa della disciplina dei gruppi in rapporto all’utilizzo di “clausole generali” si inscrive in una

tendenziale e più generale valutazione negativa della riforma societaria, in quanto diretta, secondo Enriques,

a raorzare, mediante il ricorso a clausole generali, la posizione dei prestatori di servizi legali. Per la critica a

tale posizione, cfr. C. Angelici, Introduzione alla riforma delle società di capitali, nel Liber amicorum G.F.

Campobasso, 1, Torino, 2006, 5 ss., 6.

Sembra valutare positivamente la scelta legislativa (sotto il prolo del ricorso a “clausole generali”) P. Mon-

talenti, (da ultimo) in N. Abriani, S. Ambrosini, O. Cagnasso, P. Montalenti, Le società per azioni, nel Tratt.

dir. comm., diretto da G. Cottino, IV, Padova, 2010, 636; e vedi già ID., Gruppi e conitto d’interessi nella

legge delega per la riforma del diritto societario, in Associazione Disiano Preite (a cura di), Verso un nuovo di-

ritto societario, Bologna, 2002, 237 ss., 239 ss.

5 Vedi ad es. A. Bassi, La disciplina dei gruppi, in La riforma del diritto societario, a cura di V. Buonocore, To-

rino, 2003, 202. Esprime il timore che la vaghezza delle clausole generali richiamate dalla disposizione valga

a pregiudicare l’eettività della tutela apparentemente accordata a determinati soggetti o categorie di sogget-

ti anche G.B. Portale, Osservazioni sulla schema di decreto delegato (approvato dal Governo i n data 29-30

settembre 2002) in tema di riforma delle società di capitali, in Riv. dir. priv., 2002, 717.