CIRCOLARE 11 marzo 2008, n. 2 - Legge 24 dicembre 2007, n. 244, disposizioni in tema di collaborazioni esterne.

 
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A tutte le pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 Premessa.

La legge finanziaria per l'anno 2008 e' intervenuta, con diverse disposizioni, a definire ulteriormente il regime delle collaborazioni esterne nelle pubbliche amministrazioni, consolidando la tendenza a limitare il ricorso a tali tipologie contrattuali ad ipotesi eccezionali e, indirettamente, costituendo i presupposti per una riduzione della spesa correlata.

Sul tema delle collaborazioni deve osservarsi come il legislatore negli anni piu' recenti abbia disposto diversi interventi, di carattere finanziario e ordinamentale, finalizzati ad un unico obiettivo: escludere che siano stipulati rapporti di lavoro autonomo per rispondere a fabbisogni permanenti e per lo svolgimento di attivita' non altamente qualificate.

Infatti, nelle leggi finanziarie sono state inserite previsioni volte a limitare il ricorso alle collaborazioni, introducendo tetti di spesa e stabilendo requisiti di legittimita', in particolare per evitare che fossero stipulate per prestazioni non qualificate, utilizzandole quali rapporti di lavoro subordinato.

Sul piano ordinamentale le modifiche apportate all'art. 7, del decreto legislativo n. 165 del 2001 dal decreto-legge n. 223 del 2006, convertito dalla legge n. 248 del 2006, e quelle apportate all'art. 36 del medesimo decreto, dalla legge finanziaria per l'anno 2008, sono finalizzate a ricondurre l'utilizzo delle diverse tipologie contrattuali, di lavoro autonomo e di lavoro subordinato, alle finalita' loro proprie che sono distinte e non possono essere considerate sovrapponibili.

Cio' comporta, innanzi tutto, che il limite temporale individuato dall'art. 36, comma 1, del decreto legislativo n. 165 del 2001, come sostituito dalla legge finanziaria per l'anno 2008, individuato in tre mesi o nelle esigenze stagionali, non si applica ai contratti di collaborazione che sono contratti di lavoro autonomo e pertanto non inclusi nella categoria dei contratti di lavoro flessibile subordinato.

Peraltro rimane ferma la necessita' che l'incarico abbia natura temporanea, come previsto dalla legge, considerato che la necessita' di ricorrere ad una collaborazione deve collocarsi all'interno della programmazione delle attivita' dell'amministrazione con riferimento ad aspetti o fasi della medesima programmazione e, pertanto, non puo' ritenersi prorogabile se non limitatamente al completamento di un'attivita' avviata, in quanto la sua durata e' predeterminata in relazione allo specifico aspetto o fase dell'attivita'. Altresi' non e' configurabile il rinnovo, dovendo un nuovo incarico far riferimento ad un nuovo progetto ed essere conferito a seguito di un'apposita comparazione. 1. Collaborazioni occasionali e coordinate e continuative.

L'attuale formulazione dell'art. 7, comma 6, del decreto legislativo n. 165 del 2001 in relazione al tema delle collaborazioni esterne, qualificate come forma di lavoro autonomo, opera una sola distinzione: quella fra collaborazione occasionale e collaborazione coordinata e continuativa, riconducibili sia alle prestazioni ex art. 2222 del codice civile che all'art. 2230 del codice civile.

Si ha collaborazione occasionale nel caso di una prestazione episodica che il collaboratore svolga in maniera saltuaria e autonoma, spesso con contenuto professionale che si esaurisce in una sola azione o prestazione che consente il raggiungimento del fine e dove «il contatto sociale» con il committente sia sporadico. Tale collaborazione, pertanto, potrebbe non essere necessariamente riconducibile a fasi di piani o programmi del committente.

Diversamente la collaborazione coordinata e continuativa, che qualora il committente sia una pubblica amministrazione e' sempre una prestazione di lavoro autonomo, si caratterizza per la continuazione della prestazione e la coordinazione con l'organizzazione ed i fini del committente, dove, pertanto, quest'ultimo conserva non un potere di direzione, ma di verifica della rispondenza della prestazione ai propri obiettivi attraverso un potere di coordinamento spazio-temporale.

La distinzione operata, fra collaborazioni autonome e coordinate e continuative, rileva non solo ai fini fiscali e contributivi, che la legge disciplina diversamente e per i quali si rinvia al paragrafo 8, ma anche in relazione agli adempimenti cui sono tenute le amministrazioni committenti. 2. Il requisito della «particolare e comprovata specializzazione universitaria»

Le disposizioni sul tema delle collaborazioni esterne si applicano a tutte le pubbliche amministrazioni in considerazione della loro collocazione nel Titolo I del decreto legislativo n. 165 del 2001 relativo ai principi generali. Pertanto, coerentemente a tale impostazione, il comma 6-ter dispone, per le autonomie locali, l'adeguamento dei regolamenti ex art. 110, comma 6, del decreto legislativo n. 267 del 2000 ai principi enunciati al comma 6 dell'art. 7 del decreto legislativo 165 del 2001.

Inoltre, come gia' chiarito nella circolare del Ministro per le riforme e le innovazioni nella pubblica amministrazione n. 5 del 2006, le previsioni normative in tema di presupposti per il ricorso alle collaborazioni esterne, di requisiti per il conferimento degli incarichi e di pubblicita' dei medesimi si applicano a tutte le tipologie di incarichi di lavoro autonomo. Cio' comporta l'irrilevanza del contenuto della prestazione: studio, consulenza, ricerca o altro, cosi' come della tipologia contrattuale individuata dall'amministrazione: occasionale o coordinata e continuativa, a tali fini.

L'ulteriore precisazione operata dal legislatore, circa la necessita' di una «particolare e comprovata specializzazione universitaria», operata dall'art. 3, comma 76, della legge n. 244 del 2007, ponendo l'accento sull'elevata competenza e coordinata con il presupposto dell'assenza di competenze analoghe in termini qualitativi all'interno dell'amministrazione fa ritenere impossibile il ricorso a qualsiasi rapporto di collaborazione esterna per attivita' non altamente qualificate, con la conseguente illegittimita' di qualsiasi tipologia di contratto stipulato in violazione di tali presupposti, rafforzando, pertanto, quanto gia' indicato alla lettera c) del comma 6 dell'art. 7, citato.

Per quanto concerne il requisito della particolare professionalita' l'utilizzo dell'espressione «esperti di particolare e comprovata specializzazione universitaria» deve far ritenere quale requisito minimo necessario il possesso della laurea magistrale o del titolo equivalente, attinente l'oggetto dell'incarico. Non sono tuttavia da escludere percorsi didattici universitari completi e definiti formalmente dai rispettivi ordinamenti, finalizzati alla specializzazione richiesta, in aggiunta alla laurea triennale. Conseguentemente le amministrazioni non potranno stipulare contratti di lavoro autonomo con persone con una qualificazione professionale inferiore. Peraltro, il riferimento all'esperienza ed alla particolarita' della competenza, che deve essere coerente con l'oggetto dell'incarico, e la necessita' di una procedura comparativa per il conferimento degli incarichi, portano a considerare la necessita' di reperire collaboratori che operano da tempo nel settore di interesse. Tale modifica precisa quindi quanto gia' ricavabile dall'art. 7, comma 6 del testo previgente che comunque faceva riferimento a prestazioni altamente qualificate per qualsiasi forma di collaborazione autonoma a prescindere, come piu' volte ricordato, dal contenuto della stessa.

In tutti gli altri casi si dovra' ricorrere, principalmente, alle risorse interne alle amministrazioni o ad altri istituti, quali le assegnazioni temporanee di personale da altre amministrazioni, o valutare, con l'opportuna prudenza, l'eventualita' di ricorrere a strumenti diversi, quali gli appalti di servizi.

Come gia' evidenziato l'art. 7, comma 6 e seguenti, costituisce la disciplina generale in tema di ricorso alle collaborazioni esterne, pertanto rimangono vigenti tutte quelle previsioni normative che, per specifiche attivita', determinano i requisiti dei collaboratori o anche le procedure per l'affidamento dell'incarico, anche per quanto riguarda l'evidenza pubblica.

E' questo il caso della progettazione in materia di lavori pubblici, di direzione lavori e collaudo di cui all'art. 90 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici). I principi ivi richiamati di derivazione comunitaria, non discriminazione, parita' di trattamento, proporzionalita' e trasparenza, richiedono, per l'affidamento di incarichi sotto la soglia di 100.000 euro, l'attivazione di procedure di trasparenza e comparazione (art. 91, comma 2, decreto legislativo n. 163 del 2006) che possono trovare concreta attuazione secondo le modalita' previste dall'art. 7, comma 6, del citato decreto legislativo n. 165 del 2001 e dalle altre disposizioni in materia. Si puo' affermare che analoghi criteri devono essere rispettati in tutti i casi in cui e' consentito dal legislatore il ricorso a collaborazioni professionali esterne come per il condono edilizio e per gli incarichi di difesa in giudizio.

Si ritiene, inoltre, opportuno richiamare l'attenzione su alcune disposizioni specifiche tra cui l'art. 9 della legge n. 150 del 2000, relativo ai specifici requisiti previsti per gli addetti stampa, nonche' quelle contenute nell'art. 51, comma 6, della legge...

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