Cinque questioni applicative della riforma del processo e del giudizio per separazione e divorzio poste dalle nuove leggi n. 80/05, N. 263/05 E n. 54/06

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    Per facilitare la consultazione, sono state sottolineate negli interventi le parole chiave che contraddistinguono i vari argomenti, volta per volta trattati. La trascrizione degli interventi è dovuta al dott. Pier Paolo Paltrinieri e alla dott.ssa Valentina Catassi.

Prof. avv. Claudio Cecchella:

Diamo inizio ai lavori pomeridiani che, secondo programma, sono assorbiti da un interessante dibattito, tra i magistrati dei fori ove operiamo quotidianamente, su problemi strettamente applicativi, richiamati, in relazione agli istituti coinvolti, in cinque questioni proposte ai partecipanti e precisamente:

1. Affidamento condiviso. Qual è l'ambito residuo dell'affidamento ad un solo genitore; in caso di affidamento condiviso, quali sono i provvedimenti in tema di potestà, le determinazioni sulla residenza del minore e sull'assegnazione della casa familiare; qual è il rilievo degli accordi tra i coniugi sull'affidamento; qual è il giudice competente per i provvedimenti di affidamento di cui sono destinatari i figli naturali?

2. Mantenimento. Qual è il rilievo degli accordi tra i coniugi sul mantenimento dei figli; quali le scelte alternative all'assegno periodico e quando quest'ultimo deve essere disposto; quando il contributo al mantenimento spetta al figlio maggiorenne, quest'ultimo ha azione per la tutela del suo mantenimento e in che forma, può intervenire nel giudizio tra i coniugi e in caso affermativo con che tipologia di intervento, in sede di modifica e revoca del mantenimento è litisconsorte necessario?

3. Poteri istruttori del giudice. Quali iniziative assume il giudice in relazione all'audizione del minore e alle indagini sul patrimonio di soggetti diversi dal coniuge?

4. Fase sommaria presidenziale. Quali sono gli oneri dell'attore nella stesura del ricorso e del convenuto nella memoria ante udienza; se i difensori tecnici devono presenziare all'audizione separata dei coniugi; quali sono i rapporti tra reclamo dell'ordinanza presidenziale e revoca-modifica della stessa ordinanza da parte del giudice istruttore: è applicabile analogicamente la disciplina del reclamo cautelare?

5. Fase a cognizione piena ed esecuzione. Quali sono i presupposti della revocamodifica dell'ordinanza presidenziale da parte del giudice istruttore; in sede di separazione è possibile stabilire la somministrazione retroattiva del contributo di mantenimento; quali sono le forme dell'appello della sentenza di separazione; che natura ha l'azione ex art. 309-ter c.p.c. e il risarcimento del danno o la sanzione ivi previste? Page 84

Ovviamente non possiamo pretendere che i protagonisti della tavola rotonda, anche per inesorabili questioni di tempo, possano esaurire tutti i punti principali, come anche non possiamo condurre - come si sarebbe dovuto forse - un dibattito per singoli punti, con un giro di opinioni e pareri. Siamo costretti a pregare i magistrati presenti di esprimersi, se così si può dire, unitariamente su tutto, in modo da esaurire la trattazione in un unico intervento, intorno ai 15 minuti, salvo lasciare alla fine una replica per chi vorrà intervenire.

Un po' di sacrificio chiedo alle nostre gradite ospiti milanesi, che già hanno avuto modo di esprimersi nelle relazioni di stamani; prego loro di impegnarsi con un intervento finale un po' più sacrificato rispetto agli altri quanto ai tempi, ma con il vantaggio dell'ultima parola.

Ho visto il caro presidente Massetani scalpitare e esprimersi con gesti eloquenti in occasione della relazione della dott.ssa Gatto e quindi non voglio perdermi in anteprima la sua opinione, cedo a lui la parola

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Dott. Gioacchino Massetani: «Quando il giurista è posto nella necessità di applicare un nuovo complesso di norme che non appare sufficientemente determinato in relazione al caso concreto cui è riferi- bile, non è corretto chiedersi in astratto quale sia "la natura giuridica" del nuovo istituto normativo per dare risposta corretta alla contesa che sulla fattispecie è sorta e deve essere risolta colle norme preesistenti.

La "natura giuridica" non un qualche dato indipendente che sia possibile rilevare e dimostrare con metodi oggettivi (circondati cioè da consenso generale, analogo a quelli di tipo naturalistico).

La "natura giuridica" di un istituto normativo è la proposta di sistemazione coerente di quel complesso nel sistema, in modo che la sua applicazione pratica non susciti contraddizioni pratiche irresolubili: è l'abbreviazione nominale del percorso (con cui gli addetti ai lavori operano) per armonizzare le condotte disciplinate dal nuovo complesso normativo con l'operatività quotidiana dell'ordinamento preesistente.

La sistemazione corretta del nuovo è un dovere per chi intende prestare ossequio all'ordinamento, non una semplice certezza cognitiva di tipo storico-sociologico.

Il lungo tempo della mia professione di giudice mi suggerisce, sempre di più, che le esigenze della fattispecie concreta accettate come vere (ovvero, da ritenere tali presso i consociati) prevalgono nel fare sceglier come quella (più) corretta la sistemazione (o, se vogliamo, per la scoperta della "natura giuridica") della novità normativa nell'ordinamento. Sistemazione perché con questa operazione la novità si completa secondo un sufficiente tasso di coerenza con l'insieme.

Anche nel caso del reclamo avverso i provvedimenti provvisori del presidente del Tribunale nel giudizio di separazione dei coniugi la novità (posta all'ultimo comma dell'art. 708 c.p.c. dalla legge n. 54/2006) mi ha posto un interrogativo pratico elementare: cosa accade se il reclamo è posto in prossimità del periodo feriale? Subisce o non subisce Page 85 l'interruzione delle ferie?La mia cancelleria non aveva dubbi (né se li era posti) sulla ragione da riconoscere ai ricorrenti che si aspettavano una decisione anche agostana sulla disciplina da dare ai periodi di permanenza dei figli minorenni coi singoli genitori durante le loro vacanze. Il litigio per quanto aveva disposto il presidente del Tribunale al riguardo ("due settimane non consecutive"; "trenta giorni consecutivi"; "possibilità di condurre all'estero") non sembrava a nessuno potesse essere deciso solamente ad ottobre od oltre. Io stesso, subito, mi ero comportato di conseguenza e avevo affidato molte questioni risolte ai collegi dell'agosto, cui non ero presente.

Al primo di settembre, però, su due fascicoli di reclamo ex art. 708 c.p.c. ho trovato un biglietto firmato dal collega mio sostituto feriale: "Poiché la materia non rientra nella elencazione dell'art. 92 della legge sull'Ordinamento Giudiziario, provvederà all'assegnazione il Presidente Massetani al suo rientro".

Proprio per questo, dunque, mi sono dovuto chiedere se il nuovo istituto giuridico (reclamo alla Corte di appello contro i "provvedimenti temporanei e urgenti" che il presidente del Tribunale "reputa opportuni nell'interesse della prole e dei coniugi") avesse o meno la "natura giuridica" di provvedimento cautelare giacché l'art. 92 dell'ordinamento giudiziario stabilisce dal 2004 che "durante il periodo feriale dei magistrati le corti di appello ed i tribunali ordinari trattano le cause civili relative ad alimenti, alla materia corporativa, ai procedimenti cautelari, ai procedimenti per l'adozione di provvedimenti in materia di amministrazione di sostegno, di interdizione, di inabilitazione, ai procedimenti per l'adozione di ordini di protezione contro gli abusi familiari, di sfratto e di opposizione all'esecuzione, nonché quelle relative alla dichiarazione ed alla revoca dei fallimenti, ed in genere quelle rispetto alle quali la ritardata trattazione potrebbe produrre grave pregiudizio alle parti.

In quest'ultimo caso, la dichiarazione di urgenza è fatta dal presidente in calce alla citazione o al ricorso, con decreto non impugnabile, e per le cause già iniziate, con provvedimento del giudice istruttore o del collegio, egualmente non impugnabile".

Mi sono dato una prima risposta: i provvedimenti provvisori del presidente sono impugnabili se ci sono, e ci sono quando sono stati "dati con ordinanza", ovvero quando il presidente ha ritenuto che "nell'interesse della prole e dei coniugi" fosse opportuno emanare "provvedimenti provvisori e urgenti", anche se diversi da una disciplina delle vacanze dei figli minori (assegno di mantenimento, godimento dell'abitazione familiare ecc.).

Ogni provvedimento presidenziale è stato adottato per una disciplina provvisoria "perché urgente". Ogni provvedimento presidenziale reca in sé la dichiarazione non impugna- bile di urgenza prevista dall'art. 92 dell'Ordinamento giudiziario affinché i "magistrati delle corti d'appello" trattino il reclamo contro di essi "durante il periodo feriale dei magistrati".

Ma, posto questo come vero, mi è parso evidente che potevo risolvere col riferimento al procedimento cautelare uniforme due importanti questioni che avevo dovuto affrontare: l'attribuzione del carico delle spese come nei procedimenti cautelari avviati in corso di causa (vengono liquidate ed attribuite con la decisione di merito, come si desume dall'art. 669-septies); il raccordo tra reclamo alla Corte e potere di revoca o modifica (conser- Page 86 vato al giudice istruttore del merito ex art. 709 ultimo comma, c.p.c.), com'è disciplinato dall'art. 669-terdecies: il reclamo già proposto impedisce la revoca o la modifica fino a che non sia stato deciso.

Il risultato pratico raggiunto mi è sembrato di grandissimo rilevo e mi ha fatto pensare che soltanto la competenza attribuita alla Corte d'appello per il reclamo e i tempi della sua attivazione, pongano questa procedura in difformità dalla disciplina dettata per il procedimento cautelare uniforme.

A questo punto si potrebbe anche osare un giudizio sulla natura giuridica dei provvedimenti provvisori emessi dal presidente, dalla Corte in sede di reclamo, dal giudice istruttore in sede di revoca o modifica secondo un giudizio di prossimità sufficiente al migliore completo coordinamento col...

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