Corte di cassazione penale sez. VI, 4 ottobre 2013, n. 41118 (c.c. 18 settembre 2013)
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giur
Arch. nuova proc. pen. 1/2014
LEGITTIMITÀ
re della prova, gravando sempre sulla parte che fa valere il
diritto di cui il fatto, pur se negativo, è costitutivo, ovvero
sulla parte che eccepisce un fatto, pur se negativo, avente
efficacia estintiva od impeditiva o modificativa del diritto
fatto valere dalla controparte (Cass. civ. 10 marzo 1992 n.
2881; Cass. civ. 1991 n. 5137; Cass. civ. 1991 n. 756; Cass.
civ., 1991 n.13872; Cass. civ. 28 aprile 1981 n. 2586; Cass.
civ. 15 giugno 1982, n. 3644).
In altri conclusivi termini, questa Corte ha affermato
che «L’onere della prova gravante su chi agisce o resiste
in giudizio non subisce deroghe nemmeno quando abbia
ad oggetto fatti negativi; tuttavia, non essendo possibile
la materiale dimostrazione di un fatto non avvenuto, la
relativa prova può essere data mediante dimostrazione di
uno specifico fatto positivo contrario od anche mediante
presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo»:
Cass. civ. 14854/2013 Rv. 626686 – Cass. civ. 5427/2002 Rv.
553745 – Cass. 384/2007 Rv. 595596.
Analogamente la dottrina ha ormai messo in luce il fatto
che l’antico brocardo negativa non sunt probanda non ha
più valore nel nostro ordinamento, giungendo, quindi, ad
escludere che la negatività del fatto da provare sia di per sé
idonea a modificare l’onere della prova che spetta alla parte
che lo ha allegato, dal momento che tale incombenza può
essere assolta o direttamente, fornendo la prova del fatto
negativo stesso, oppure, come avviene più frequentemente,
dando la prova dei fatti positivi incompatibili con la verità
del fatto di cui si deve dimostrare l’inesistenza.
Ritiene questa Corte che i suddetti principi elaborati
nell’ambito del processo civile, ben possano trovare appli-
cazione anche in relazione alla presente fattispecie sussi-
stendone tutti i presupposti giuridici.
Il punto da cui occorre partire è che, indubbiamente,
la parte ha diritto di ottenere la copia dei supporti ma-
gnetici o informatici delle registrazioni di conversazioni
telefoniche o di riprese audiovisive e che, ove questi non
vengano rilasciati, si verifica un’ipotesi di nullità a regime
intermedio (sez. un. 20300/2010 riv. 246907).
Ma, perché il Tribunale dichiari la nullità, è indispen-
sabile che l’eccezione risulti provata con assoluta certezza
non essendo ipotizzabile che possa venire accolta sulla
base della semplice allegazione della parte.
Di conseguenza, la parte che intenda far valere la sud-
detta eccezione di nullità è onerata di una duplice prova:
a) la prova di aver proposto la domanda al P.M.: tale onere
probatorio è pacifico non essendo stato mai messo in di-
scussione da alcuno; b) la prova che alla suddetta doman-
da il P.M. non ha dato seguito.
In ordine a questa seconda prova, potrebbe, di primo
acchito, ritenersi che la parte si trovi nell’impossibilità
materiale di provare quello che, appunto, è un fatto nega-
tivo. Tuttavia, così non è perché, il suddetto fatto negativo
ben può essere provato, come ha chiarito questa Corte,
con un fatto positivo e cioè «magari con l’esibizione di una
certificazione attestante il fatto negativo della non conse-
gna del supporto informatico richiesto e dovuto» (Cass.
18609/2011 cit.). Non è vero, quindi, che l’indagato non
abbia la possibilità di provare il fatto negativo perché que-
sto può essere fatto risultare proprio da una certificazione
rilasciata dai competenti organi.
D’altra parte, ritiene questa Corte che questa sia una
soluzione obbligata laddove si consideri che, di certo, non
può gravarsi il Tribunale del Riesame di un improprio e
non dovuto accertamento d’ufficio, proprio in relazione ad
un’eccezione che l’indagato ha interesse ed è nelle condi-
zioni di provare.
In altri termini, non si sfugge alla seguente alternativa:
o si ritiene quel fatto negativo non provabile, ed allora, non
essendolo né da parte del tribunale né da parte dell’inda-
gato, si deve giungere alla logica ed inevitabile conclusione
che è sufficiente la semplice eccezione dell’indagato per de-
terminare automaticamente l’annullamento dell’ordinanza;
o quel fatto è provabile, ed allora non è chiaro per quali ra-
gioni, la parte che ha interesse ad effettuare quell’accerta-
mento negativo e diritto ad ottenere la relativa attestazione,
non possa essere onerata dalla prova di non avere ottenuto
i supporti magnetico e/o audiovisivi richiesti.
Sulla base delle suddette considerazioni, pertanto, an-
che l’ulteriore doglianza dev’essere respinta alla stregua
del seguente principio di diritto: «in tema di riesame di
misure cautelari personali, la difesa che deduca la nullità
di ordine generale a regime intermedio per non aver ot-
tenuto l’accesso alle registrazioni dei supporti magnetici
o informatici delle registrazioni di conversazioni telefoni-
che o di riprese audiovisive, ed utilizzate per l’emissione
di un provvedimento di coercizione personale, è gravata
da un duplice onere probatorio consistente sia nel provare
la tempestiva richiesta rivolta al P.M. in vista del giudizio
di riesame, sia l’omesso o ritardato rilascio della documen-
tazione richiesta». (Omissis)
CORTE DI CASSAZIONE PENALE
SEZ. VI, 4 OTTOBRE 2013, N. 41118
(C.C. 18 SETTEMBRE 2013)
PRES. MILO – EST. APRILE – P.M. D’ANGELO (CONF.) – RIC. PIROLI
Prova penale y Testimoni y Dichiarazioni di perso-
na sottoposta a indagine y Relativamente a fatti di
reato attribuibili ad altri soggetti y Mancanza di con-
nessione tra reati y Rilevanza dell’inosservanza delle
formalità previste ex. art. 64 c.p.p. y Esclusione.
. Non è richiesta l’osservanza delle formalità previste
dall’art. 64 c.p.p. per l’assunzione e l’utilizzazione di di-
chiarazioni rese da persona sottoposta a indagine relati-
vamente a fatti di reato attribuibili ad altri soggetti, quan-
to questi non siano in alcun modo connessi o collegati
con quelli per i quali si procede a carico del dichiarante.
(Mass. Redaz.) (c.p.p., art. 64; c.p.p., art. 198) (1)
(1) Nello stesso senso della massima in commento Cass. pen., sez. V,
4 novembre 2008, Gedle, in CED Cassazione penale, RV 241594.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Con l’ordinanza sopra indicata il Tribunale di Fi-
renze, adito ai sensi dell’art. 309 c.p.p., confermava il
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