Behavioural Law and Economics, regolazione del mercato e sistema dei contratti

• Autore: Vincenzo Roppo
• Pagine: 167-186

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rivista di diritto privato Saggi e pareri

2/2013

Behavioural Law and Economics, regolazione

del mercato e sistema dei contratti*

di Vincenzo Roppo

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Le qualiche soggettive implicate: due coppie eterogenee. –

3. I due mondi dell’universo contrattuale: diritto comune dei contratti (contro i fallimen-

ti dell’autonomia privata). – 4. Segue: diritto dei contratti del mercato (contro i falli-

menti del mercato). – 5. Le tre regioni del diritto dei contratti del mercato: relazioni B2C

(contratti dei consumatori). – 6. Segue: relazioni B2B (contratti asimmetrici fra profes-

sionisti). – 7. Segue: relazioni S2C. – 8. Contratto asimmetrico e terzo contratto: il

senso delle due posizioni. – 9. Nuovi spunti per il dibattito: ancora sull’analogia. – 10.

Segue: su un rilievo di Roberto Pardolesi (richiamando il valore del diritto positivo). –

11. Segue: su alcune aermazioni di Francesco Denozza (discutendo fra l’altro di “va-

ghezza” dei concetti giuridici). – 12. Contratto asimmetrico e terzo contratto: il comune

presupposto di una regolazione diretta a rimediare i fallimenti del mercato per ripristi-

nare le condizioni dell’agire razionale dei soggetti. – 13. Una diversa prospettiva teorica,

e le possibili ricadute politiche: fra ultraliberismo antiregolatorio e interventismo struttu-

rale. – 14. Nel campo della regolazione: “contro l’autonomia” o “spinta gentile”?

1. Premessa

Non sono in alcun modo un cultore professionale di Behavioural Law and Eco-

nomics (buona parte delle cose che so, le ho imparate mezz’ora fa da Zoppini). E

quindi nella mia relazione non applicherò gli specici strumenti concettuali che

stanno nel toolbox dell’esperto di BLE; mi limiterò bensì a svolgere qualche ragiona-

mento più generale, che spero tuttavia non troppo estraneo agli orizzonti tematici

frequentati da questo metodo di analisi.

2. Le qualiche soggettive implicate: due coppie eterogenee

Il titolo della relazione assegnatami1 evoca tre qualicazioni soggettive, tutte (in

vario modo) normativamente rilevanti. Al riguardo, osservo subito due cose.

* Testo (rielaborato, corredato di note e modicato nel titolo) della relazione al convegno “Oltre il soggetto raziona-

le. Fallimenti cognitivi e razionalità limitata nel diritto privato” (Università degli Studi Roma 3, 19 aprile 2013).

1 Che nel programma del convegno recitava: “I paradigmi di comportamento del consumatore, del contraente

debole e del contraente professionale nella disciplina del contratto”.

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Saggi e pareri rivista di diritto privato

2/2013

La prima è che le qualiche da considerare dovrebbero forse essere non tre ma

quattro, combinate in due coppie di termini antagonisti: come al “consumatore” si

associa per contrapposizione il “contraente professionale” (il professionista), così al

“contraente debole” dovrebbe, per completezza, associarsi e contrapporsi il “contra-

ente forte”.

La seconda è che le due coppie così costruite non sono omogenee fra loro: con-

sumatore e professionista sono qualiche altamente formali, nel senso che dipendo-

no dal possesso di requisiti soggettivi puntualmente identicati all’interno di una

precisa denizione normativa, e accertabili con buona sicurezza nelle fattispecie

concrete; invece contraente debole e contraente forte sono qualiche non formaliz-

zate, perché si legano a dati caratterizzanti meno deniti e univoci, più sfumati e

frastagliati.

I termini delle coppie possono mescolarsi fra loro, in modi peraltro diversi. Il

consumatore è per denizione contraente debole perché fronteggia un professioni-

sta, che a sua volta è, rispetto a lui, contraente per denizione forte. (Il consumato-

re si denisce in relazione al professionista, e non si denirebbe al di fuori della re-

lazione con lui: un soggetto con tutte le caratteristiche che secondo la denizione

normativa identicano il consumatore, ma che in un dato rapporto contrattuale si

trovi a fronteggiare un soggetto che non è un professionista, a sua volta non sarebbe,

dal punto di vista normativo, un consumatore).

Di contro, il soggetto che presenti tutti gli elementi della denizione normativa

di professionista può incrociare le qualiche di contraente forte / debole in combi-

nazioni più aperte e variabili. Quando fronteggia un consumatore, il professionista

è, come detto, per denizione contraente forte. Quando fronteggia un soggetto che

non è consumatore, può ugualmente porsi come contraente forte: ciò accade quan-

do fronteggia una controparte che risulta debole per ragioni diverse da quelle che

costituiscono la tipica debolezza del consumatore. Ma può anche trovarsi, benché

professionista, nella condizione di contraente debole: il che si verica quando egli

entri in relazione con un altro professionista che per qualche ragione abbia, rispetto

a lui, la caratteristica di contraente forte. E inne, la relazione fra due professionisti

può essere relazione fra contraenti che non sono, l’uno rispetto all’altro, né deboli

né forti, bensì sono neutri rispetto a tali qualiche.

3. I due mondi dell’universo contrattuale: diritto comune dei contratti

(contro i fallimenti dell’autonomia privata)

Adesso interreliamo nei vari modi possibili queste diverse gure soggettive: le

diverse interrelazioni creano diverse classi di rapporti contrattuali, a cui corrispon-

dono altrettanti regimi di diritto dei contratti. Su questa premessa, propongo una

mappa del complessivo universo del diritto dei contratti, dove le diverse regioni