Avvocatura, diritto vivente e diritti fondamentali

• Autore: Alarico Mariani Marini
• Occupazione dell'autore: Avvocato - Componente del Consiglio Nazionale Forense, Vicepresidente della Fondazione della Scuola Superiore dell’Avvocatura, condirettore della Rivista “Diritto e
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Non spetta a me entrare nel tema che è stato oggetto dell’incontro romano dell’ottobre 2006, che viene introdotto nel volume dal Presidente del Consiglio Nazionale Forense prof. Alpa, ed approfondito dagli illustri relatori, con una interessante estensione all’intervento di autorevoli giuristi del mondo anglosassone.

Mi limiterò ad accennare ai motivi che hanno indotto la Commissione per le Attività Culturali del Consiglio Nazionale Forense a scegliere questo tema, ritenendo che esso presenti grande e attuale interesse non soltanto per la nostra cultura professionale, ma anche quale contributo al perfezionamento del metodo giuridico che è essenziale strumento pratico dell’attività giudiziale e stragiudiziale dell’avvocato.

Nella dottrina giuridica è ormai convincimento diffuso che anche nell’ambito di un sistema di diritto legislativo come quello italiano, nel quale il giudice è istituzionalmente vincolato alla legge, si vada affermando un primato della “iurisdictio” sulla “legislatio” come ha di recente scritto Francesco Galgano nel suo libro su diritto e globalizzazione. Ed infatti, nonostante che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione siano ferme tuttora nell’affermare che la nostra giurisprudenza deve assolvere esclusivamente una funzione ricognitiva della effettiva portata della regola giuridica e non anche una funzione ‘creativa’, espressioni peraltro intrinsecamente labili, in realtà constatiamo da alcuni anni che la stessa Suprema Corte non si limita affatto alla constatazione e alla applicazione del diritto formulato con il sigillo della legge, ma lo applica attraverso quelle forme di interpretazione ormai consolidate di integrazione, di innovazione e di creazione della regola, attraverso le quali l’interprete, posto dinanzi al caso concreto, è inevitabilmente chiamato a colmare lacune e a riempire gli spazi vuoti dell’ordinamento positivo.

Esempi emblematici e di scuola richiamati a dimostrazione della effettività di un diritto giurisprudenziale creato dalla Corte di Cassazione attraverso l’interpretazione della norma per la decisione dei casi concreti sono quelli della sentenza n. 500/1999, ormai defi nita storica per la sua portata, che ha affermato la risarcibilità del danno ingiusto da lesione degli interessi legittimi, e quelli delle ormai numerose sentenze che attraverso una rilettura dell’art. 2059 C.C. alla luce dei principi costituzionali, che è stata defi nita di “interpretazione abrogativa”, hanno...