L'arbitro bancario finanziario

Autore:Gianfranco Liace
Pagine:25-76
RIEPILOGO

1. L’arbitro bancario finanziario - 2. La struttura e la composizione dell’ABF - 3. L’ABF e il codice di deontologia - 4. La competenza per territorio - 4.1. La predeterminazione contrattuale dell’organismo di mediazione - 5. Il procedimento - 6. Il Collegio di coordinamento - 7. L’ABF e la c.d. pregiudiziale penale - 8. La decisione - 8.1. L a revocazione della decisione dell’ABF - 9. Il... (visualizza il riepilogo completo)

 
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capitolo 2

l’ARBITRO BANCARIO FINANZIARIO

sommario: 1. l’arbitro bancario finanziario. – 2. la struttura e la composizione dell’ABF. – 3. l’ABF e il codice di deontologia. – 4. la competenza per territorio. – 4.1. la predeterminazione contrattuale dell’organismo di mediazione. – 5. Il procedimento. – 6. Il Collegio di coordinamento. – 7. l’ABF e la c.d. pregiudiziale penale. – 8. la decisione – 8.1. la revocazione della decisione dell’ABF. –
9. Il risarcimento del danno patrimoniale, non patrimoniale e l’onere della prova. – 10. la tutela dell’intermediario nell’ipotesi di decisioni errate. – 11. Il ricorso all’ABF come diritto irrinunciabile. – 12. l’ABF e la competenza a sollevare questioni di legittimità costituzionale. – 13. l’ABF e il Prefetto.

1. l’arbitro bancario e finanziario .

l’art. 128 bis del T.U.B. è stato introdotto dalla legge sulla tutela del risparmio (l. n. 262/2005) che prevede un obbligo, di natura generica, di adesione ai sistemi di risoluzione alternativi delle controversie30. l’ABF deve garantire la sua imparzialità, la rapidità, l’economicità nonché la rappresentatività dei vari interessi e l’effettiva tutela. Difatti l’art. 128 bis, al terzo comma, nella sua vecchia formulazione precisava che il

30l’art. 81, comma 2, lettera g) del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, prevede che il Parlamento Europeo e il Consiglio adottino misure volte a garantire lo sviluppo di metodi alternativi delle controversie. I sistemi di ADR (Alternative Dispute Resolution), dunque, entrano nei testi fondamentali dell’UE. Forasassi, La risoluzione delle controversie di cui all’art. 128 bis T.U.B., in Le nuove regole del mercato finanziario, a cura di Galgano e Rover-si-Monaco, in Tratt. dir. comm. e dir. pubb. econ., vol. lII, Padova, 2009, 569 ss. l’art. 144 T.U.B. ha introdotto una nuova figura di illecito amministrativo, che consiste nella mancata adesione ai sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie previste dall’art. 128 bis T.U.B..

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cliente31, che si era avvalso del sistema di risoluzione stragiudiziale della controversia, aveva la possibilità di ricorrere in qualsiasi momento a ogni altro mezzo previsto dall’ordinamento per la tutela dei suoi diritti32. Oggi l’art. 5 del d. lgs. n. 28/2010 ha capovolto la prospettiva in base alla quale si era mosso il legislatore del T.U.B., nel prevedere la possibilità di ricorrere all’autorità giudiziaria in qualsiasi momento, poiché il ricorso alla conciliazione rappresenta condizione di procedibilità della domanda33. Il d. lgs. del 13 agosto 2010, n. 141, nel riformulare il terzo comma dell’art. 128 bis ha precisato: «fermo restando quanto previsto dall’art. 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 non pregiudicano per il cliente il ricorso a ogni altro mezzo di tutela previsto dall’ordinamento».

Una prima osservazione all’istituto in esame è data dalla sua collocazione sistematica, in quanto lo stesso è inserito nel Titolo VI del T.U.B. (Trasparenza delle condizioni contrattuali e dei rapporti con i clienti, Capo III – Regole generali e controlli), il che indica che l’adesione ai sistemi di risoluzione alle controversie incentiva il rispetto dei

31l’originaria formulazione dell’art. 128 bis T.U.B. faceva riferimento alle “controversie con i consumatori”, solo successivamente tale espressione è stata modificata con la più ampia indicazione di “controversie con la clientela”, estendendo quindi la tutela anche ai clienti non consumatori. l’originaria formula normativa metteva in evidenza la necessità di fornire una effettiva tutela nei confronti dei consumatori, i quali erano considerati come una categoria meno protetta.

32la ragione di fondo di tale tendenza risiede nell’esigenza di preservare e migliorare il rapporto di fiducia tra i clienti e il sistema finanziario. Comportamenti improntati alla correttezza ed alla trasparenza per assicurare il proseguimento della sana e prudente gestione, in quanto prevengono l’insorgenza dei rischi legali e di reputazione che possono inficiare la stabilità degli intermediari. la tutela del cliente viene vista come obiettivo diretto della vigilanza. In tal senso si vedano Boccuzzi – Valsecchi, Tutela della clientela e regolamentazione bancaria e finanziaria, in I sistemi alternativi di risoluzione delle controversie nel settore bancario e finanziario: un’analisi comparata, a cura di Boccuzzi. Quaderni di ricerca Giuridica della Banca d’Italia, Roma, 2010, 13 ss.. la norma in esame, inoltre, precisa che non è preclusa la possibilità alle parti che utilizzano i sistemi alternativi di risoluzione delle controversie di ricorrere ai rimedi giurisdizionali, altrimenti vi sarebbe una palese violazione degli artt. 3 e 24 Cost. Cfr. Capriglione, La giustizia nei rapporti bancari e finanziari. La prospettiva dell’ADR, in Banca, borsa e tit. cred., I, 2010, 269; Morgante, Commento sub art. 128 bis. Risoluzione delle controversie, in AA. VV., Codice del consumo2, a cura di Cuffaro, Milano, 2008.

33Il ricorso all’ABF rappresenta una valida alternativa alla procedura di mediazione indicata dal d. lgs. 4 marzo 2010, n. 28, poiché lo stesso art. 5, 1° comma, del citato d. lgs. prevede espressamente detta possibilità. Non soddisfa la condizione di procedibilità la previsione contenuta nel regolamento dell’organismo, secondo cui ove l’incontro fissato dal responsabile dell’organismo non abbia avuto luogo, perché la parte invitata non abbia tempestivamente espresso la propria adesione o abbia comunicato espressamente di non volere aderire e di conseguenza l’istante abbia dichiarato di non volere comunque dare corso alla mediazione, in detta circostanza la segreteria dell’organismo non può rilasciare, in data successiva a quella inizialmente fissata, una dichiarazione di conclusione del procedimento per mancata adesione della parte invitata. È quanto chiarito dal Ministero della Giustizia con la circolare 4 aprile 2011.

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principi di trasparenza e di correttezza nelle relazioni con la clientela34.

l’art. 127 del T.U.B., così come modiicato dal d. lgs. 13 agosto 2010,
n. 141, prevede che la Banca d’Italia eserciti i propri poteri di controllo avendo riguardo, oltre alle inalità indicate nell’art. 5 del T.U.B., alla trasparenza delle condizioni contrattuali e alla correttezza dei rapporti con la clientela. In parallelo sono stati ampliati e rafforzati i poteri di intervento della Banca d’Italia, tra i quali, quelli introdotti dal nuovo art. 128 ter T.U.B., che prevede misure inibitorie nei casi di irregolarità che emergono nell’esercizio dei controlli35.

Secondo alcuni autori il procedimento innanzi all’ABF è ispirato ad una procedura di ADR nota nel mondo anglosassone con il nome di mini-trial, ovvero mini processo36. Il mini-trial è una procedura privata alternativa al processo in cui le parti presentano le loro ragioni e le loro prove davanti ad un terzo, esperto e neutrale, che dirige un breve ed informale processo emettendo un provvedimento non vincolante per le parti. Di conseguenza il ricorso innanzi all’ABF non è una procedura di mediazione, quindi il suo esperimento non integra i requisiti della procedibilità della domanda. la presente posizione non può essere condivisa per diversi motivi. Il primo è quello rappresentato dal dato normativo, in quanto l’art. 5 del d. lgs. n. 28/2010 precisa che il ricorso proposto innanzi all’ABF costituisce condizione di procedibilità. Il tenore letterale della disposizione normativa sopra richiamata è estremamente chiaro e non si presta ad interpretazioni di natura diversa. Inoltre, il procedimento innanzi all’ABF non presenta tutte le caratteristiche di un processo, in quanto non sono ammesse consulenze tec-niche, prove orali né tanto meno è prevista la comparizione personale delle parti. Il tutto fa si che si possa escludere la natura processuale del ricorso all’ABF. Inine, la procedura da ultima richiamata si presenta con una inalità precipua, ossia quella di ampliicare la trasparenza nei rapporti tra banca e cliente, dunque difetta anche della natura delattiva che viene ad essere attribuita alla procedura di mediazione ex d. lgs. n. 28/2010. Negli ordinamenti di common law l’ABF corrisponderebbe al

34Banca d’Italia, Disposizioni in materia di trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari. Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti, 29 luglio 2009. Per gli intermediari vi è l’obbligo di stampare e mettere a disposizione della clientela un’apposita guida concernente l’accesso all’ABF, nonché di darne notizia nei principali strumenti di pubblicità, ovvero nei “Fogli informativi” dei singoli servizi e prodotti offerti o nel “Documento contenente i principali diritti del cliente”.

35Caradonna – Bossi, L’arbitro bancario finanziario quale strumento di gestione delle liti fra intermediari finanziari e la propria clientela, in Riv. Dott. Comm., 2010, 283.

36Giovannoni, Le Alternative dispute Resolution nel sistema finanziario italiano, in www. dircomm.it, 2010, 5.

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28 la composizione delle controversie in materia bancaria e finanziaria

nome di Early Neutral Evalution (ENE)37, che rappresenta una forma di risoluzione alternativa delle controversie. In questo caso ci si rivolge ad un terzo neutrale al ine di analizzare gli aspetti di fatto e di diritto della potenziale controversia, al ine di ridurre i tempi del contenzioso e le relative spese. In un certo senso, si tratta di una combinazione di mediazione facilitativa e valutativa. la procedura si caratterizza per una sua valutazione preventiva della fondatezza in diritto della domanda, all’esito di una valutazione prognostica. Anche la presente impostazione non convince a pieno, poiché l’ABF non svolge un ruolo meramente prognostico, ma decide secondo diritto, basandosi su...

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