DETERMINAZIONE 16 maggio 2012 - Indicazioni applicative sui requisiti di ordine generale per l''affidamento dei contratti pubblici. (Determinazione n. 1). (12A06767)

Premessa.

L'Autorita', con la determinazione n. 1/2010, «Requisiti di ordine generale per l'affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ai sensi dell'art. 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 nonche' per gli affidamenti di subappalti. Profili interpretativi ed applicativi», ha fornito indicazioni interpretative in merito ai requisiti generali per la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

A seguito dell'entrata in vigore del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, rubricato «Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l'economia», convertito in legge con modifiche dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, che ha apportato numerose modifiche all'art. 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (di seguito Codice), l'Autorita', ha pubblicato il documento «Prime indicazioni sui bandi tipo: tassativita' delle cause di esclusione e costo del lavoro» ed esperito una consultazione degli operatori del settore e delle istituzioni competenti; i contributi pervenuti sono consultabili sul sito internet all'indirizzo: http://www.avcp.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/Consultazio niOnLine.

Successivamente alla consultazione, sono sopravvenuti ulteriori interventi normativi ed in particolare, l'art. 20 comma 1, lett. d, del decreto-legge n. 5 del 9 febbraio 2012, «Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo», convertito con modificazioni dalla legge 4 aprile 2012, n. 35, che, come proposto dall'Autorita' nella segnalazione n. 1 del 2012, ha modificato l'art. 38, comma 1-ter del Codice, attribuendo all'Autorita' il potere di graduare l'irrogazione della sanzione interdittiva ivi prevista. Infine, l'art. 1, comma 5, del decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16, «Disposizioni urgenti in materia di semplificazioni tributarie, di efficientamento e potenziamento delle procedure di accertamento», convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 26 aprile 2012, n. 44, ha novellato il comma 2 dell'art. 38 del Codice, in riferimento al comma 1, lett. g), specificando che costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all'obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili.

Alla luce delle rilevanti modifiche normative introdotte, l'Autorita' ritiene opportuno intervenire nuovamente sulla materia, offrendo indicazioni integrative rispetto alla determinazione n. 1 del 2010.

1. Misure di prevenzione (articolo 38, comma 1, lett. b).

   La disposizione dell'art. 38, comma 1, lett. b) concerne l'esclusione dalle procedure di affidamento disposta per i soggetti sottoposti a procedimenti per l'irrogazione di misure di prevenzione antimafia.

   A riguardo si osserva che il legislatore, con la novella apportata all'art. 38, comma 1, lett. b), del Codice, ha inteso ampliare l'elenco dei soggetti interessati dalla disposizione in esame includendovi - oltre a titolare o direttore tecnico per le imprese individuali; soci o direttore tecnico per le societa' in nome collettivo; soci accomandatari o direttore tecnico per le societa' in accomandita semplice; amministratori con poteri di rappresentanza o direttore tecnico per le altre societa' - anche il socio unico, persona fisica, o il socio di maggioranza in caso di societa' con meno di quattro soci, «se si tratta di altro tipo di societa'».

   Il dubbio che, in materia, potrebbe porsi, data la formulazione della norma, concerne l'interpretazione da dare alla locuzione «persona fisica», introdotta in sede di conversione dalla citata legge n. 106/2011, nonche' il significato dell'espressione «socio di maggioranza».

   In riferimento al primo profilo, si ritiene che l'accertamento della sussistenza della causa di esclusione di cui all'art. 38, comma 1, lett. b) vada circoscritto esclusivamente al socio persona fisica anche nell'ipotesi di societa' con meno di quattro soci, in coerenza con la ratio sottesa alle scelte del legislatore: diversamente argomentando, risulterebbe del tutto illogico limitare l'accertamento de quo alla sola persona fisica nel caso di socio unico ed estendere, invece, l'accertamento alle persone giuridiche nel caso di societa' con due o tre soci, ove il potere del socio di maggioranza, nella compagine sociale, e' sicuramente minore rispetto a quello detenuto dal socio unico.

   In riferimento al secondo profilo, si ritiene che la locuzione «socio di maggioranza» vada interpretata nel senso di effettuare i controlli di cui all'art. 38, comma 1, lett. b) nei confronti del soggetto che detiene il controllo della societa' (controllo di cui si dispone anche potendo contare solo sulla maggioranza relativa). Cio' e' conforme alla ratio della norma che ha come obiettivo quello di sottoporre ad una verifica piu' incisiva, estesa ai soci, esclusivamente quelle societa' in cui, per via della ridotta composizione azionaria, i singoli soci potrebbero assumere un'influenza dominante. Si precisa che nel caso di societa' con due soli soci i quali siano in possesso, ciascuno, del 50% della partecipazione azionaria, le dichiarazioni previste ai sensi dell'art. 38, comma 1, lettere b) e c) del Codice devono essere rese da entrambi i suddetti soci (cfr. Parere AVCP del 4 aprile 2012, n. 58).

   Per quanto riguarda, poi, gli strumenti che le stazioni appaltanti possono utilizzare per effettuare i riscontri necessari, si specifica che, ad integrazione delle indicazioni offerte nella determinazione n. 1/2010, si considera pendente il procedimento per l'irrogazione di una misura di prevenzione soltanto a seguito dell'iscrizione, nell'apposito registro della cancelleria del tribunale, della proposta di applicazione della misura, personale o patrimoniale, formulata da uno dei soggetti legittimati (Procuratore nazionale antimafia, Procuratore della repubblica, Direttore della direzione investigativa antimafia, Questore). Le stazioni appaltanti, pertanto, possono indirizzare la richiesta di verifica del possesso del requisito al tribunale del luogo di residenza/dimora del soggetto persona fisica che rilascia la dichiarazione di insussistenza delle circostanze ostative di cui all'art. 38, comma 1, lett. b) del Codice (cfr. a riguardo le indicazioni fornite dal Ministero della giustizia, Dipartimento per gli affari di giustizia, Direzione generale della giustizia penale, nella nota circolare, riferimento 027.002.003-20, del 9 dicembre 2011 «Modalita' di verifica da parte degli enti pubblici appaltanti dell'eventuale pendenza di procedimenti per l'applicazione di misure di prevenzione nei confronti di coloro che partecipano alle procedure per l'affidamento di concessioni o appalti»).

   Infine, in argomento, si evidenzia che e' stato approvato il nuovo Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione (d.lgs. n. 159 del 6 settembre 2011, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 28 settembre 2011); pertanto, i richiami previsti all'art. 38, comma 1, lett. b) del Codice relativi all'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'art. 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 ora si intendono riferiti all'art. 6 del d.lgs. n. 159/2011, quelli relativi ad una delle cause ostative, di cui all'art. 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, ora si intendono riferiti all'art. 67 del d.lgs. n. 159/2011.

2. Sentenze di condanna per reati che incidono sulla moralita' professionale e reati di partecipazione ad un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio (articolo 38, comma 1, lett. c).

   La preclusione alla partecipazione alle gare d'appalto, contemplata alla lettera c), comma 1, dell'art. 38 del Codice, derivante dalla pronuncia di particolari sentenze di condanna, e' stata oggetto di un intervento estensivo analogo a quello apportato alla lett. b), comma 1, dell'art. 38 del Codice. Il testo novellato prevede, infatti, che l'esclusione ed il divieto di partecipazione alle procedure concorsuali per l'aggiudicazione dei contratti pubblici operino se la sentenza o il decreto siano stati emessi: nei confronti del titolare o del direttore tecnico, per le imprese individuali; nei confronti dei soci o del direttore tecnico per le societa' in nome collettivo; nei confronti dei soci accomandatari o del direttore tecnico per le societa' in accomandita semplice; nei confronti del direttore tecnico o degli amministratori con poteri di rappresentanza o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di societa' con meno di quattro soci, «se si tratta di altro tipo di societa' o consorzio». In relazione a questo profilo, pertanto, si richiamano le osservazioni gia' formulate nel paragrafo precedente e si precisa che le dichiarazioni di essere in regola con i requisiti richiesti dall'art. 38, comma 1, lett. b) e c) devono essere presentate da tutti i soggetti indicati dalla norma (soci/amministratori e direttore tecnico).

   Inoltre, la nuova formulazione dell'art. 38, comma 1, lett. c) dispone espressamente che non rilevano, ai fini dell'esclusione dalle gare, i reati per i quali sia intervenuta la riabilitazione, l'estinzione, la depenalizzazione o la revoca della condanna, integrando quanto previsto dal testo previgente. Ne consegue che, una volta pronunciata dal giudice di sorveglianza la riabilitazione del condannato, di cui all'art. 178 c.p. (derivandone l'estinzione del reato e delle pene accessorie ed ogni altro effetto penale della condanna) ovvero riconosciuto dal tribunale estinto il reato per il decorso del termine di cinque anni o due anni (a seconda che si tratti di delitto o contravvenzione), ai sensi dell'art. 445, comma 2, c.p.p., ovvero pronunciata dal giudice dell'esecuzione la revoca della sentenza di condanna o del decreto penale, o intervenuto un provvedimento legislativo di depenalizzazione, il concorrente non deve piu' menzionare le condanne per cui si siano verificate le vicende sopra elencate nella dichiarazione resa ai sensi dell'art. 38, restando cosi' preclusa alla stazione appaltante ogni...