Appalti delle pubbliche amministrazioni e tutela dei lavoratori dipendenti da appaltatori e sub-appaltatori

• Autore: Umberto Carabelli - Maria Teresa Carinci
• Pagine: 277-285

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@20.1. La nozione di appalto pubblico

Il contratto di appalto è il contratto con il quale una parte (l’appaltatore) si obbliga nei confronti di un committente alla realizzazione, con organizzazione di mezzi e gestione a proprio rischio, di un’opera o di un servizio verso il pagamento di un corrispettivo in denaro (art. 1655 cod. civ.).

In forza di quanto prescritto dall’art. 29 D.Lgs. 276/2003, con riferimento alle ipotesi in cui oggetto del contratto di appalto sia la realizzazione di un’opera o di un servizio che non richieda l’impiego di un considerevole apparato di mezzi materiali mobili o immobili, l’organizzazione di mezzi può consistere anche nella sola forza lavoro impiegata nell’esecuzione dell’opera o del servizio, purché questa sia gestita e organizzata dall’appaltatore con il proprio apporto professionale specifico tale da aggiungere un quid pluris al valore intrinseco delle prestazioni fornite dai lavoratori impiegati. L’appalto si distingue, dunque, dalla somministrazione di lavoro¹ per l’esercizio da parte dell’appaltatore degli specifici poteri datoriali (direttivo, organizzativo e disciplinare), risultando insufficiente la mera organizzazione preliminare dei lavoratori consistente nelle attività di selezione, formazione, amministrazione retributiva e contributiva del rapporto di lavoro.

Il contratto di appalto è uno strumento a cui i soggetti privati e le pp.aa. fanno frequente ricorso per acquisire prodotti e servizi a condizioni competitive – sul piano dei costi e sul piano dell’efficienza – oltre che per decentrare fasi dell’attività in precedenza svolte al loro interno².

In virtù della sua struttura giuridica, infatti, il contratto di appalto permette al committente di beneficiare del risultato dell’attività di lavoro dei lavoratori dipendenti dall’appaltatore (risultato integrato nel prodotto o servizio dedotto nel contratto di appalto) senza essere o divenire parte del contratto di lavoro ed evitando così gli oneri che ne conseguono. Datore di lavoro dei lavoratori impiegati nell’appalto, infatti, è e rimane l’appaltatore che è titolare di tutte le posizioni giuridiche proprie del datore di lavoro (obblighi, diritti, facoltà, poteri).

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Nel caso in cui committente del contratto di appalto sia una p.a., la natura pubblica dei capitali investiti induce il legislatore ad imporre strumenti che siano idonei a garantire un livello di effettività delle tutele lavoristiche superiore rispetto a quello mediamente derivante dalla disciplina dettata per il settore privato. La legge prevede, allora, una serie di regole volte: da un lato, a limitare la concorrenza tra gli imprenditori aspiranti all’aggiudicazione dell’appalto per evitare che tale competizione si fondi sulla riduzione dei trattamenti economici e normativi spettanti ai lavoratori; dall’altro lato, ad assicurare che nel corso del rapporto sia erogato ai lavoratori un trattamento economico e normativo corrispondente ad uno standard minimo, a pena di decadenza dall’incarico conferito.

Al fine di soddisfare tali obiettivi, il legislatore, nello stabilire che la scelta dell’appaltatore cui affidare la realizzazione dell’opera o servizio venga effettuata tramite procedure di evidenza pubblica, individua, per operare la selezione dell’imprenditore affidatario dell’incarico, alcuni criteri specifici.

In aggiunta a ciò, con disciplina in parte coincidente con quanto prescritto per gli appalti privati³, la legge stabilisce che il committente pubblico debba cooperare con l’appaltatore per l’attuazione di strumenti di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori impiegati nell’appalto e riconosce a questi ultimi il diritto di agire nei confronti della cd. ‘stazione appaltante’ per la soddisfazione delle pretese economiche vantate nei confronti dell’appaltatore datore di lavoro.

Possiamo allora distinguere tra:

1. tutele specifiche per gli appalti pubblici. Categoria all’interno della quale collochiamo le clausole sociali, le regole volte a garantire che la riduzione del prezzo dell’appalto non avvenga tramite una riduzione dei costi da sostenere per la tutela della salute e sicurezza dei lavoratori ed infine le regole specifiche dettate dal recente D.Lgs. n. 81/2008 per l’attuazione della sicurezza negli appalti pubblici (v. §§ 20.2 e 20.3);

2. tutele comuni agli appalti privati. Categoria nella quale collochiamo le tutele previste dagli artt. 1676 cod. civ. e 29 D.Lgs. 276/2003 (v. § 20.4).

   @20.2. Le condizioni per l’aggiudicazione dell’appalto poste a tutela del lavoratore: clausole sociali e obblighi a tutela della salute e sicurezza dei lavoratori

   In ragione della natura pubblica degli interessi coinvolti, del soggetto committente e dei capitali investiti, il legislatore ha imposto che siano garantiti ai lavoratori impiegati nella realizzazione di un’opera o di un servizio destinati ad un committente pubblico, specifiche tutele aggiuntive rispetto a quelle normalmente riconosciute in favore dei lavoratori subordinati, anche al fine di evitare che la competizione tra gli imprenditori che aspirano all’aggiudicazione dell’appalto pubblico si fondi sulla riduzione del costo del lavoro.

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   Ciò è quanto si evince dall’esame delle disposizioni del cd. Codice degli appalti pubblici⁴, recentemente promulgato con la finalità di compendiare in un unico testo le diverse e frammentate discipline che si erano stratificate nel corso degli anni in questa materia.

   Come si è accennato, tra i criteri che debbono presiedere alla selezione dei soggetti aggiudicatari dell’appalto pubblico il legislatore attribuisce un’importanza notevole al rispetto da parte dell’appaltatore di alcuni standard minimi di tutela del lavoratore, sia sul piano economico che su quello della tutela della sicurezza nei luoghi di esecuzione della prestazione lavorativa.

   In particolare, il codice degli appalti prevede un meccanismo per contrastare l’affidamento dell’appalto ad appaltatori che formulino un’offerta economicamente conveniente attraverso una riduzione dei costi relativi ai trattamenti erogati ai lavoratori impiegati e per la tutela della loro sicurezza sul lavoro.

   Si tratta del meccanismo ricavabile dagli artt. 86 e 87 del citato codice, i quali dettano vari criteri per la individuazione delle offerte anormalmente basse e per la verifica delle stesse. In forza dell’art. 86 l’imprenditore che intenda partecipare alla gara deve corredare la propria offerta di tutte le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formale l’importo complessivo posto a base di gara. Tale documentazione sarà utilizzata dalla ‘stazione appaltante’ per verificare la congruità dell’offerta. Ai sensi di quanto prescritto dall’art. 87 del codice, invece, la ‘stazione appaltante’, a fronte di un’offerta anormalmente bassa (Individuata applicando i criteri aritmetici previsti dall’art. 86), può richiedere un’integrazione delle giustificazioni inizialmente allegate alla domanda. Tali giustificazioni possono riguardare il rispetto delle norme vigenti in tema di sicurezza e condizioni di lavoro e il costo del lavoro⁵, ma non i trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti auto- rizzate dalla legge, né sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza per i quali non sia ammesso ribasso d’asta.

   Una finalità analoga a quella perseguita con quest’ultimo strumento è quella che viene tipicamente assolta dalla cd. ‘clausola sociale’, meccanismo, quest’ultimo, largamente sperimentato dal legislatore già prima dell’avvento dell’ordinamento corporativo. Con questa ampia formula si identificano tutte quelle disposizioni normative che pongono a carico degli imprenditori aggiudicatari di appalti pubblici, o agli imprenditori che intendano accedere a sgravi contributi o fiscali o all’erogazione di determinati finanziamenti pubblici, l’obbligo di applicare nei confronti dei lavoratori impiegati alcune tutele minime, non solo di carattere retributivo.

   Questo obiettivo viene perseguito imponendo agli appaltatori pubblici di applicare i contratti collettivi della categoria e della zona nella quale gli stessi operano: una Page 280 regola sancita dall’art. 36 dello statuto dei Lavoratori (L. n. 300/1970)⁶, in forza del quale «nei provvedimenti di concessione di benefici accordati … a favore di imprenditori … e nei capitolati di appalto attinenti all’esecuzione di opere pubbliche, deve essere inserita la clausola esplicita determinante l’obbligo per … [l’]appaltatore di applicare o far applicare nei confronti dei lavoratori dipendenti condizioni non inferiori a quelle risultanti dai contratti collettivi di lavoro della categoria e della zona» (co. 1). Obiettivo di questa norma è dunque quello di garantire ai dipendenti dell’appaltatore un...