Un antiguo problema siempre actual. «Common law», derecho continental y el problema de los universales

• Autore: Olsen A. Ghirardi
• Pagine: 63-87

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@1. «Common law» y derecho continental. La Edad Media: origen de la cuestión

No se dice nada nuevo cuando se afirma que la actitud del hombre europeo ante las normas jurfdicas ha sido, si no bifronte, al menos, dual. Los anglo-sajones prefirieron abrazarse a la norma singular, signados por su ancestral empirismo; en el continente, la norma universal, abstracta, ejerció una atrac-ción arrolladora, de la mano de un racionalismo siempre presente, quizà muy deudor de la vieja Grecia.

Comò es probable que la especialización que reina en el orden cienti'fico so-foque la solución de los problemas y empequenezca el horizonte, siento la necesidad de abrir las ventanas, bajar los cercos y mirar mas alla del insignificante reducto donde se debaten las cuestiones.

Por cierto que muchas cosas nos ha ensenado la Epistemologia actual. En una empresa de este tipo el estudio del origen histórico es ineludible. Pero, corno aquf, por razones de brevedad, no podemos hacerlo todo, intentare tan sólo un diseno que luego podrà ser completado.Page 64

Y, en ese marco, las actitudes de que hablo, ya se definen con netos perfiles en la Edad Media. Este periodo histórico, tantas veces vilipendiado, es, sin' embargo, el gran semillero, la gran cantera de fecundos hallazgos, que sólo alcanzaron su màxima floración en la modernidad. Y hoy nos cuesta mucho reconocer esa larga y profunda tradición. El enjambre tecnologico nos impi-de ver mas alla de nuestras propias narices, dejando en la sombra el genuino germen que dio origen a un cotidiano modo de someternos a la ley. De ahi que necesitemos hacer un verdadero esfuerzo de comprensión histórica para asomarnos a la verdad que late en el fondo de los sistemas. Y ese esfuerzo es tanto mas dificil cuanto mayores sean las especialidades que sean preciso transponer para hallar el punto de vista epistemológico adecuado que nos permita solucionar aspectos diferentes de una misma realidad.

Por eso, no me parece descabellado vincular el problema de los universales que, nacido en la Edad Media, prolonga sus remezones hasta los tiempos modernos, con el common law y el derecho Continental, dos aristas muy di-stintas de un mismo perfil juridico. En definitiva, el lector juzgarà si la audacia de la relación justifica los frutos que se obtienen para una mejor comprensión de los problemas.

@2. San Isidoro de Sevilla. La tradición y los nuevos tiempos. El «tri-vium» y el «quadrivium»

Mientras la temprana Edad Media mostraba por doquier las requebrajaduras del viejo Imperio Romano, los «ojos nuevos» del comienzo de una civiliza-ción naciente comienzan a aparecer poco a poco. Parecieran vincularse con los «bàrbaros» romanizados y cristianizados. Un Isidoro de Sevilla (560-635), por ejemplo, aunque haya sido somàticamente un romano, espiritualmente era un visigodo. Sus famosas Etimologias, que tanto influiràn en esa alborada civilizadora, que surge en el sur de la Espana actual, se dirigen con regusto de saber antiguo, al hombre de los ojos nuevos. Las Etimologica son algo asi corno un Arca de Noè ¹ del saber y la cultura antigua. Su espiritu es el de recoger toda la tradición griega, latina y, quizà, en alguna medida orientai, para mostrarla a la civilización naciente. También tienen sus moti-vaciones religiosas, que privan sobre las cientfficas ². Pero, en Isidori Hispa-lensis Episcopi, hay ya una actitud diferente, absolutamente diferente de la de los Padres de la Iglesia. En él habfa una verdadera ansia de saber y de lo-grar que este saber fuera en si mismo un fin, no obstante su fuerte depen-Page 65 dencia teologica ³. Apunta aqui una ciencia de la naturaleza que aspira a ha-cerse diversa de la Teologia. La enumeración de las disciplinas de que tratan sus Etimologhs ⁴no es arbitraria. Aparecen, perfectamente definidas, las sep-tem artes liberales, que abarcan dos grupos muy diferenciados de disciplinas: el trivium o ciencias elementales, que estudiaba la gramàtica, la retòrica y la dialéctica; y el quadrivium, que inclufa la geometria, la aritmètica, la astronomia y la musica. El soporte fundamental del trivium era la gramàtica ligada a la logica y, especialmente, el tratamiento de las categon'as aristotélicas. Todo elio encaminaba la atención hacia los métodos que conduci'an a la discusión de los problemas - disputatici - quizà inspirados en la mayéutica griega. Los métodos preferidos hincaban su raiz en la logica formai deductiva aristotelica y en la no formai o dialéctica, basada sobre todo en la argumentación ⁵. El trivium hizo fortuna, mas tarde, en la Universidad de la Sorbona, donde fue profundizado. El modelo preferido de razonamiento era el formai deduc-tivo que partia de una afirmación dogmàtica.

El quadrivium, a su vez, tenia menos contactos con el saber especulativo y se valoraba mas en él la observación, f acilitaba una incipiente experimentación y se respaldaba, finalmente, de manera primordial, en el mètodo inductivo. La ciencia de apoyo fundamental era la matemàtica y, por cierto, la geometria no le iba en zaga. Desde ahi, todo se volcaba hacia las ciencias fisicas, comprendiendo en ellas la Astronomia. En su hora, harà eclosión en la Universidad de Oxford.

@3. La Gran Bretana

El punto de partida: lo singular. - El Venerable Beda: el empirismo (la observación, la experiencia). - Alfredo el Grande y sus sucesores: las normas consuetudi-narias. El «derecho comun» inglés. El precedente. - Roger Bacon: la aplicación del mètodo matemàtico al estudio de la naturaleza. La ciencia experimental. -Guillermo de Ockham: el nominalismo. La suposición lògica

La vieja Inglaterra, la Britania de Julio Cesar, fue durante cuatrocientos afios una provincia romana. Su cuerpo de costumbres se nutrie, pues, con las mà-ximas civiles del Derecho Romano, a las que se refundiràn otras aportadasPage 66 luego por los invasores sajones y daneses. Y, por anadidura, detràs de los brocardos romanos, iràn los misioneros cristianos que impulsaràn, incluso, un nuevo orden politico.

Es probable que alguien califique corno audaz encontrar en el Venerable Be-da, el primer atisbo de una actitud cientffica empirista muy especial, que ya caracteriza claramente a los anglosajones de la Gran Bretaiia y que se afian-zarà con los normandos ⁶.

Pierre Duhem, en la obra ya citada en notas anteriores, nos ilustra, a proposito del libro de Beda, De natura rerum liber, expresando que éste hacia ob-servaciones personales, saliéndose de los textos de los antiguos. Esto lo dice respecto de las mareas de los oceànos. El tema, surgido a raiz del diluvio, cu-yo tratamiento habia sido impulsado por el cristianismo, habia sido mencio-nado por San Ambrosio en el Hexameron ⁷y, desde ahi, fue recogido por San Isodoro de Sevilla. El Venerable Beda se habfa remontado mas lejos en la historia y habia acudido a la Historia Naturai de Plinio el Viejo, de donde lo toma Agustin d'Hibernais hacia el ano 660 y nos habia del «flujo y re-flujo» cotidiano de las aguas del ocèano. En el tratado De temporum ratione, Beda empuja el problema hacia los confines mas lejanos para la època. Habia vivido al borde del mar; de ahi que los flujos y reflujos acicatearan su curio-sidad. La marea - segun observa - no se produce a la misma hora en todas las playas cortadas por el mismo meridiano. Textualmente dirà Duhem que, por primera vez, nosotros vemos afirmar la existencia y la constancia, en cada lugar del globo, de un retraso de la marea sobre la hora lunar. Beda ha completado la observación personal con diversas comparaciones y ha medido los fenómenos⁸.

El mètodo de la observación de los fenómenos singulares se ha completado con la lectura cuantitativa de las comparaciones ⁹.

No hago aqui toda la historia de un problema. Simplemente, sefialo hitos en este amanecer de un espiritu nuevo, que, de inmediato, toma derroteros ori-ginales en las Islas Britànicas. El punto de partida, en el acrecentamiento del saber cientffico, se revela en la observación, corno insisto repetidamente. La experiencia personal - aunque no todavia la experimentación - tenfa aquf se-Page 67 nalado un largo camino que se comienza a recorrer. Al decir esto queda indi-cada una primera hipótesis que hace al orden filosófico y cientifico.

Después de haber recorrido algun camino en el orden refendo, es preciso ob-servar qué ha ocurrido en el orden politico y juridico. Instalados ya los pic-tos y sajones junto a los britanos, el este de Inglaterra recibió una nueva cla-se de invasores que aportó muchas costumbres danesas. Cuenta Winston ChurchiJl ¹⁰que hasta Alcuino de York ¹¹, desde la corte de Carlomagno escribia a sus compatriotas condoliéndose de la invasión de los vikingos. Pero no todo era sangre y fuego porque «miraban la justicia social de un modo diferente al de los sajones feudalizados. Sus leyes consuetudinarias, segùn iban tornando forma gradualmente, resultaban sin duda un progreso sobre el estilo sajón» ¹².

Finalmente, Alfredo el Grande impone el orden politico con sus victorias y se preocupa de darle estabilidad. Me apoyo en un hombre de probada inteli-gencia y gran perspicacia; no veo forma de resumir un pàrrafo suyo de gran densidad, razón por lo cual lo transcribo: «El Libro de Leyes o Destinos de Alfredo, tal comò se expone en las leyes existentes de Kent, Wessex y Merda, procuraba combinar el código mosaico con los principios cristianos y las viejas costumbres germanas. Invirtió la Regia de Oro. En lugar de «Haz a los otros lo que quisieras que te hagan a ti» adoptó el principio menos ambicioso de «Lo que no qukiereis que os hagan a vosotros, no lo hagàis vosotros a los de-mds». El Rey pudo comentar: «Recordando este precepto, un juez puede ha-cer justicia a todos los hombres. No necesita mas códigos. Que se ponga en el lugar del demandante y considere qué juicio le satisfarfa». En su preàmbu-lo el rey explicaba modestamente: «No he pretendido poner por escrito muchas leyes mias, porque no sé cuales obtendràn aprobación de nuestros suce-sores». Las leyes de...