Ancora sulla sottoscrizione di nuove azioni (in rapporto alla modifica dell'organizzazione sociale)

AutoreEnrico Ginevra
Pagine525-549
Enrico Ginevra
Ancora sulla sottoscrizione di nuove azioni
(in rapporto alla modica dell’organizzazione sociale)
S: 1. Una sentenza di Cassazione in tema di legittimazione del socio all’azione di nullità della
sottoscrizione di nuove azioni. – 2. Inquadramento della sottoscrizione di azioni e teoria generale
della s.p.a. – 3. Sottoscrizione di azioni, contratto, organizzazione. – 4. L’incidenza delle modiche
statutarie nella sfera giuridica del socio. – 5. La rilevanza organizzativa della sottoscrizione di nuove
azioni. L’astrattezza della dichiarazione di sottoscrizione. – 6. La legittimazione del socio all’azione di
nullità del conferimento.
1. La lettura di una recente pronuncia della Corte di Cassazione1, in tema di au-
mento di capitale, ore lo spunto per tornare a riettere sull’argomento, di cui ho avuto
occasione di occuparmi in passato: in relazione al quale ho avuto occasione di confron-
tarmi, tra il resto, con il prezioso contributo che il prof. Belviso aveva scritto in materia
di modicazioni dell’atto costitutivo nelle società per azioni, in cui largo spazio era stato
dedicato alla variazione in aumento del capitale sociale tramite nuovi conferimenti2. Mi
riferisco alla generale questione della individuazione del rapporto esistente tra la sotto-
scrizione di nuove emissioni e la (conformazione o variazione della) organizzazione del-
la s.p.a.3, qui rilevante in vista della delineazione della disciplina di “irregolarità” inter-
venute al momento della predetta sottoscrizione.
Il problema specico toccato dalla citata sentenza, nonché dalla precedente pro-
nuncia che era stata emessa in grado d’appello in relazione alla medesima controversia4,
1 Si tratta di Cass., 24 novembre 2006, n. 25005, inedita. Questa è la massima tratta da repertorio: “Il socio
di società per azioni è legittimato ad agire per la dichiarazione di nullità del contratto di sottoscrizione di
azioni di nuova emissione, stipulato dalla società con i sottoscrittori delle stesse, ove deduca la violazione
dell’art. 2342 ultimo comma c.c. (divieto di conferimento di opere o servizi), o dell’art. 2358 comma 1 c.c.
(sostegno nanziario alla sottoscrizione fornito dalla società emittente), quale terzo interessato ai sensi dell’art.
1421 c.c., atteso che dette ipotesi di nullità comportano il rischio della non eettività, totale o parziale, dei
nuovi conferimenti e al tempo stesso dell’aumento del capitale sociale, con ricaduta sul patrimonio netto, e
tale rischio incide direttamente sul suo interesse (che è esclusivo del socio e non può dirsi assorbito in quello
della società) a conservare il valore, in termini sia assoluti che relativi, della sua quota di partecipazione alla
società, in quanto, nella misura in cui al formale incremento del capitale – cui corrisponde una riduzione
proporzionale della sua quota di partecipazione – non si accompagni un eettivo incremento del patrimonio
netto, il valore della quota si riduce, a tutto vantaggio dei sottoscrittori delle nuove azioni”.
2 Alludo ovviamente a B, Le modicazioni dell’atto costitutivo, nel Tratt. dir. priv. diretto da Rescigno,
17, Torino, 1985, p. 92 ss.; ma, sul tema qui arontato, dello stesso A. è importante pure la consultazione
del saggio Realità e consensualità nel contratto di sottoscrizione di azioni di nuova emissione, in Giur. comm.,
1981, II, p. 319 ss.
3 Del tema mi sono occupato, come credo noto, soprattutto nella monograa Sottoscrizione e aumento del
capitale sociale nelle s.p.a., Milano, 2001, passim.
4 V. App. Roma, 3 settembre 2002, pubblicata in Società, 2003, p. 41 ss., e ivi così massimata: “Il socio non
è legittimato a far valere la nullità del conferimento eseguito da altro socio in occasione di un aumento di
capitale”.
526 Studi in onore di Umberto Belviso
è quello della possibilità di riconoscere o meno al socio la legittimazione all’azione di
nullità dell’atto di sottoscrizione di nuove azioni; nullità che era stata in concreto invo-
cata – semplicando – in ragione, sia di un’ipotizzata violazione del divieto imperativo
di conferimento d’opera, sia dell’aermata contrarietà a legge della compensazione tra il
debito derivante dalla sottoscrizione di azioni e un precedente pari debito della società
nei confronti del sottoscrittore5. Se la questione era stata risolta in senso negativo dalla
Corte d’Appello di Roma, sulla base del richiamo del “principio giurisprudenziale ormai
consolidato che il socio non può agire in giudizio in ordine a rapporti negoziali facenti
capo alla società, neppure per farne valere la nullità, avendo a sua disposizione solo rime-
di interni alla compagine sociale”6, diverso è stato l’orientamento in seguito espresso
dalla Cassazione7. Il supremo Collegio – con riforma sul punto della sentenza d’appello
– ha ritenuto infatti esistente detta legittimazione, rilevando che la violazione dell’art.
2342 c.c. comporta “il rischio della non eettività, totale o parziale, del conferimento
dei nuovi soci e al tempo stesso dell’aumento del capitale, con ricaduta sul patrimonio
netto”: rischio che “incide direttamente” “sull’interesse degli altri soci a conservare il va-
lore, in termini sia assoluti che relativi, della propria quota di partecipazione alla società”8.
5 La fattispecie concreta riguardava un caso nel quale al sottoscrittore era stato in particolare commesso un
appalto da parte della società che aveva poi deliberato l’aumento di capitale, sì che da quel rapporto formal-
mente era scaturito il credito poi invocato in compensazione (il meccanismo era stato ritenuto integrare, in
primo grado, gli estremi della frode alla legge; i giudici di Appello erano stati invece di diverso avviso e
avevano quindi riformato sul punto la sentenza del Tribunale). Sul problema della ammissibilità o meno
della compensazione tra debito del sottoscrittore e un precedente controcredito del medesimo verso la so-
cietà è noto che la Cassazione ha da tempo assunto una posizione liberale: v. Cass., 24 aprile 1998, n. 4236;
Cass., 5 febbraio 1996, n. 936; l’indirizzo è in prevalenza seguito anche dalle corti di merito: v., tra il resto,
App. Napoli, 13 maggio 2002, in Dir. e giur. 2002, 236; Trib. D’Isernia 27 luglio 2004, Riv. giur. Molise e
Sannio, 2005, 2, 35; Trib. Milano 9 febbraio 1995, in Società, 1995, 1591; Trib. Perugia 22 dicembre 1990,
Fall., 1991, 737; e vi ha evidentemente prestato adesione App. Roma, 3 settembre 2002, cit.; in dottrina v.,
per tutti, F. S. Mt, Compensazione del debito per conferimento, in Il nuovo diritto delle società. Liber
Amicorum Gianfranco Campobasso, I, Torino, 2006, 519 ss.; in senso contrario si era pronunciata in passa-
to Cass., 10 dicembre 1992, n. 13095; e conformemente, più di recente, Trib. Genova 14 giugno 2005,
Società, 2005, 1000; in dottrina ha aderito tra gli altri alla tesi restrittiva, F. D S, Sulla estinzione per
compensazione del debito di conferimento, in Contr. e impr., 1995, 670. Sull’argomento, Cass., 24 novembre
2006, n. 25005, si è limitata a richiamare la posizione presa dalla Corte romana nella pronuncia di secondo
grado.
6 Per una critica alla fondatezza dell’argomento appena riportato nel testo v. il Commento di F. P in
calce alla citata sentenza dell’Appello di Roma, ove pure riferimenti in ordine all’indirizzo richiamato nella
pronuncia; da ultimo, in senso conforme a quest’ultimo v. Cass., 25 febbraio 2009, n. 4579, in Foro it.,
2010, 979 ss.
7 Nei due provvedimenti in discorso non è peraltro toccata la questione dell’an dell’esperibilità in sé del
rimedio dell’azione di nullità della singola sottoscrizione e della connessa ipotizzabilità di una caducazione
dei titoli emessi. È chiaro tuttavia che, ove si accogliesse l’orientamento contrario alla possibilità di fare di-
chiarare, in generale, la nullità della singola partecipazione una volta costituita la s.p.a. (su cui v., infra, nt.
47), dubbia diverrebbe pure l’ammissibilità di un’azione di nullità della sottoscrizione (se non in via stru-
mentale e accessoria a eventuali rimedi risarcitori), una volta perfezionata l’ecacia dell’operazione di au-
mento di capitale.
8 Precisa inoltre la s. Corte che “questo interesse è esclusivo dei soci. Esso attiene ai rapporti interni tra i soci
stessi e non può dirsi assorbito da quello della società; il cui interesse, anzi, a ben guardare, è sotto il prolo
in esame neutro, dato che il patrimonio non viene diminuito dall’operazione: il pregiudizio è dei soli soci
preesistenti”.

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