Responsabilità degli amministratori e insolvenza: spunti per una comparazione tra esperienza giuridica italiana e spagnola

• Autore: Giuseppe Guizzi
• Pagine: 1235-1263

Giuseppe Guizzi

Responsabilità degli amministratori e insolvenza: spunti

per una comparazione tra esperienza giuridica italiana e spagnola*

S: 1. Insolvenza dell’impresa e responsabilità degli amministratori: alcune premesse metodologi-

che. – 2. Crisi dell’impresa, liquidazione della società e doveri degli amministratori: precisazioni sul

dovere di conservazione del valore e dell’integrità del patrimonio anche nell’interesse dei creditori. – 3.

Sui doveri degli amministratori con l’aggravarsi della crisi: dall’obbligo di richiedere il fallimento

all’obbligo di “gestire l’insolvenza” e le sue implicazioni in punto di giudizio sulla responsabilità degli

amministratori. – 4. L’esercizio dell’azione di responsabilità verso gli amministratori nel sistema delle

procedure concorsuali liquidatorie: il signicato della regola del cumulo delle azioni della società e dei

creditori in capo al curatore. – 5. Segue: problemi in tema di decorso della prescrizione. – 6. Alcune

questioni applicative: il problema della quanticazione del danno e la disciplina delle misure cautelari.

– 7. Conclusione.

1. Il tema che l’amica Lourdes ha individuato come oggetto del nostro seminario

– cui ha avuto l’amabilità di invitarmi per illustrare il modo in cui è arontato dall’ordi-

namento italiano – mi sembra sia stato da lei scelto con mano doppiamente felice.

A chi, come chi vi parla, si riconosce nell’insegnamento metodologico di Tullio

Ascarelli – uno dei cui più grandi lasciti, a esattamente cinquant’anni dalla sua scompar-

sa, è nel monito a non dimenticare la storicità di ogni esperienza giuridica, e dunque la

circostanza che l’oggetto dello studio del giurista non si risolve mai nella mera costruzio-

ne di ranati e astratti schemi concettuali, ma investe in primo luogo la valutazione

normativa di determinati rapporti umani – la scelta appare felice perché l’approfondi-

mento del tema della responsabilità degli amministratori in rapporto all’insolvenza

dell’impresa risulta di particolare utilità in un momento storico come quello attuale. In

un momento storico di generalizzata crisi economica, in cui proprio perché l’insolvenza

dell’impresa è un fenomeno con cui siamo chiamati necessariamente a confrontarci an-

che nella nostra veste di operatori pratici (di avvocati, di giudici, di curatori fallimentari

e – ahimè, per chi ha la ventura di rivestire tale carica – anche di amministratori), è ne-

cessario, ancor più di quanto non lo sia siologicamente in un sistema di economia di

mercato, cercare di aver ben presente quali siano i conni tra i casi d’insolvenza non

imputabile e quella, viceversa, che può essere addebitata agli amministratori, così come

del modo e dei limiti in cui, in questa seconda ipotesi, chiamarli a sopportarne il peso.

Ma la scelta è felice anche, a un livello allora più di vertice, perché il problema di

cui qui ci occupiamo si presenta particolarmente adatto a essere analizzato in una pro-

spettiva di comparazione, in quanto rispetto ad esso non si pone quel rischio che sempre

* Il lavoro riproduce, con la semplice aggiunta delle note e conservandone la forma discorsiva, il testo della

relazione svolta nel seminario di studi dal titolo “Insolvencia empresarial y responsabilidad de los administra-

dores. Estudio comparado de los ordinamientos juridicos italiano y español” organizzato nei giorni 28-30 otto-

bre 2009 dalle Università di Valencia e Tarragona, dai colleghi prof. Lourdes Ferrando Villalba e prof. Pablo

Girgado.

1236 Studi in onore di Umberto Belviso

Ascarelli – in quello che è, a mio avviso, uno dei suoi scritti più ricchi di suggestioni

metodologiche1 – denunciava come il vero pericolo che si annida nell’indagine del com-

parativista: vale a dire che senza un preventivo vaglio del problema cui s’intende dare

soluzione normativa, e del se esso si presenti uniforme nelle diverse esperienze messe a

confronto, si corre il rischio di «paragonare risposte la cui eventuale identità o diormità

risulta priva di signicato là dove manchi l’identità della domanda»2, risultando allora, in

tal caso, la ricerca un semplice, quanto sterile, elenco di soluzioni e dunque mero eserci-

zio di erudizione.

Orbene, rispetto al nostro tema, che l’istanza da soddisfare si presenti sempre nei

medesimi termini, non solo nell’esperienza italiana e spagnola ma in tutte le esperienze

giuridiche, per lo meno continentali3, costituisce una circostanza fuori discussione.

Si tratta, infatti, di un’identità problematica la cui ragion d’essere si può ben riassu-

mere servendosi della felicissima immagine – di cui sono capaci solo i grandi narratori

– con cui si apre “Vittoria”, l’ultimo romanzo lungo di Joseph Conrad, dove lo scrittore

inglese appunto osserva che nelle società commerciali «per le misteriose leggi della nanza,

l’evaporazione precede sempre la liquidazione»: si spiega, insomma, perché – proprio come

nel caso della Tropical Belt Coal Company del romanzo conradiano – l’apertura di una

procedura liquidatoria di natura autoritativa qual è quella fallimentare, costituendo l’ex-

trema ratio per l’impresa che non riesca a riorganizzarsi e a far fronte alla crisi, soprag-

giunge quasi sempre tardivamente rispetto alla possibilità di realizzare, attraverso la di-

smissione dei suoi cespiti o dell’organizzazione produttiva nel suo complesso, un valore

capace di ripagare integralmente i creditori. Dal che allora discende l’interrogativo se –

proprio in considerazione di ciò – il costo dell’insolvenza non debba essere traslato su

coloro a cui la gestione di quell’impresa appunto spettava.

E tuttavia, per poter rispondere a siatto tipo d’interrogativo è, inevitabilmente,

necessario arontare un quesito in qualche modo preliminare: vale a dire occorre indivi-

duare quale siano i doveri degli amministratori nella gestione della società, e soprattutto

stabilire se essi nello svolgimento dell’incarico abbiano – e, in caso di risposta aermati-

va, quali – specici doveri di comportamento, strumentali, se non alla realizzazione, per

lo meno alla protezione degli interessi dei creditori4. Qualunque sia lo strumento tecni-

co cui si intenda ricorrere al ne di traslare sugli amministratori il costo dell’insolvenza,

è evidente, infatti, che una simile conclusione non può essere ricollegata ad altro se non

alla violazione di speciche regole di condotta su di essi gravanti nei confronti dei credi-

1 Il riferimento è alla Prefazione a Studi di diritto comparato e in tema di interpretazione, Milano, 1952, IX ss.

2 Così appunto Prefazione, cit., X.

3 Per una prima ricognizione sulle quali cfr., da ultimo, l’ampio saggio di F. B, Responsabilità gestorie

in prossimità dello stato di insolvenza e tutela dei creditori, in Riv. dir. comm., 2008, I, 1027 ss., nonché il re-

cente lavoro monograco di G. S, Distribuzioni ai soci e tutela dei creditori (L’eetto degli IAS/

IFRS), Torino, 2009, 40 ss.

4 L’importanza dell’approfondimento, soprattutto nella prospettiva di un’analisi orientata ad indagare i

proli di responsabilità degli amministratori in relazione alla gestione dell’impresa in crisi, è ben avvertita

da S. S, I doveri degli amministratori di società di capitali in presenza di una crisi economica, in La

gestione responsabile nelle società di capitali – Proli di diritto societario italiano e spagnolo a confronto, (Atti del

convegno di Zaragoza del 2-3 ottobre 2008), a cura di A. Sarcina e J. A. García Crucis, Bari, 2009 (in corso

di stampa; consultato in dattiloscritto).