L'agire secondo correttezza e la sua incidenza sulle decisioni negoziali

Autore:Sara Tommasi
Pagine:59-90
 
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L’AGIRE SECONDO CORRETTEZZA E LA SUA INCIDENZA SULLE DECISIONI NEGOZIALI
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CAPITOLO SECONDO
L’AGIRE SECONDO CORRETTEZZA
E LA SUA INCIDENZA SULLE DECISIONI NEGOZIALI
SOMMARIO: 1. Pratiche commerciali scorrette tra diligenza e buona fede. - 2. «Agente
modello» e rilievo delle norme di settore. - 3. Disciplina delle pratiche commerciali
e concezione corporativa della correttezza professionale. - 4. L’agire secondo cor-
rettezza ex art. 1337 c.c. - 5. Rilievo dell’attività diretta ad approdare ad un contatto
relazionale e affidamento sul quomodo della condotta: confronto tra l’agire secon-
do correttezza ex art. 1337 c.c. e la disciplina delle pratiche co mmerciali. - 6. La
tutela del destinatario dell’attività tra obblighi di protezione e obbligo di pre-
stazion e. - 7. Ruolo centrale dell’agire secondo correttezza tra trattative e pratiche
commerciali.
1. Pratiche commerciali scorrette tra diligenza e buona fede
Il legame individuato, tra l’art. 39 cod. cons. e la normativa sulle
pratiche commerciali scorrette, è funzionale, altresì, ad evidenziare
l’idoneità della buona fede a riguardare, non unicamente una relazione
già instaurata, ma anche l’attività oggettivamente diretta all’instaurarsi
della relazione.
Il riferimento è alla buona fede in senso oggettivo1, intesa come
correttezza2.
1 G. DE CRISTOFARO, Il divieto di pratiche commerciali sleali, cit., p. 125 nota che
nella buona fede oggettiva gli organi comunitari hanno individuato la matrice comune
della disciplina sulle clausole abusive e di quella sulle pratiche commerciali. Quanto alla
distinzione tra buona fede in senso soggettivo e in senso oggettivo, si rimanda a R. SAC-
CO, La buona fede nella teoria dei fatti giuridici di diritto privato, Torino, 1949, p. 14 e
p. 53; G. GIAMPICCOLO, La buona fede in senso soggettivo nel sistema del diritto privato,
in Riv. dir. comm., 1955, p. 335; M.L. LOI e F. TESSITORE, Buona fede e responsabilità
precontrattuale, Milano, 1975, p. 14; L. BIGLIAZZI-GERI, Buona fede nel diritto civile, in
Dig. civ., Torino, 1988, II, p. 178. Per una sintesi del dibattito circa la storica divisione
tra logica integrativa e funzione valutativa della buona fede, si vedano E. NAVARRETTA,
Modalità di trattamento, cit., p. 257; G. ALPA, La completezza del contratto: il ruolo del-
la buona fede e dell’equità, in S. MAZZAMUTO (a cura di), Il contratto e le tutele. Pro-
spettive di diritto europeo, Torino, 2002 p. 220.
2 Sui rapporti tra buona fede oggettiva e correttezza, si veda F. CARUSI, Correttezza
(obblighi di), in Enc. dir., Milano, XX, 1962, p. 712. Secondo S. RODOTÀ, Appunti sul
principio di buona fede, in Foro pad., 1964, I, p. 1285, i concetti di buona fede e corret-
tezza coincidono. Anche per U. BRECCIA, Le obbligazioni, Milano, 1991, p. 232, corret-
tezza e buona fede sono concetti analoghi che consentono, in ogni caso, all’interprete di
valutare il comportamento delle parti in relazione al contenuto del rapporto e alle circo-
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L’art. 39 cod. cons., infatti, conforta la tesi di una possibile proie-
zione di regole di condotta, secondo correttezza, in una dimensione
che, sia pure in seno atecnico, potremmo definire macroeconomica3.
Parte della dottrina ha evidenziato che si tratta di un’importante no-
vità dell’ordinamento civilistico, in quanto tende a definire la qualità
dell’attività ancor prima di preoccuparsi del regolamento dei rapporti
giuridici che, nell’ambito di tale attività, vengono posti in essere4.
stanze di fatto. Diversamente E. BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, I, Milano,
1953, p. 68, al quale si rimanda per i riferimenti alla distinzione tra contenuto negativo e
positivo dei comportamenti. Segnatamente, sarebbe possibile distinguere nell’ambito
della buona fede oggettiva un aspetto negativo ed uno positivo. Sotto il primo profilo,
essa assume il significato di correttezza, la quale si sostanzia in doveri di astensione da
condotte lesive dell’altrui interesse. La buona fede, invece, esige comportamenti positivi
di collaborazione. Per una critica a tale impostazione, si vedano F. BENATTI, La respon-
sabilità precontrattuale, Milano, 1963, p. 47; C.M. BIANCA, La nozione di buona fede
quale regola di comportamento contrattuale, in Riv. dir. civ., 1983, p. 205, nota 1. A. DI
MAJO, L’esecuzione del contratto, Milano, 1967, p. 374, afferma che nell’attuazione del
contratto è operante il limite della solidarietà, specificantesi nel principio di correttezza,
ma a questo si aggiunge il principio di buona fede che è espressivo dello specifico tipo di
impegno che il contratto richiede alle parti. Cfr. in argomento G. VETTORI, Anomalie e
tutele, cit., p. 105; M. BESSONE e A. D’ANGELO, Buona fede, in Enc. giur. Treccani,
Roma, 1988, V, p. 1; A. D’ANGELO, La tipizzazione giurisprudenziale dell a buna fede
contrattuale, in Contr. impr., 1990, p. 702; ID., Il contratto in generale. La buona fede,
IV, in M. BESSONE (diretto da), Trattato di diritto privato, XIII, Torino, 2004, p. 315; R.
SENIGAGLIA, Accesso alle informazioni e trasparenza. Profili della conoscenza nel dirit-
to dei contratti, Padova, 2007, p. 9. Sui recenti interventi normativi, nei quali il criterio
della correttezza viene richiamato anche in contesti di responsabilità aquiliana, si vedano
F.D. BUSNELLI e E. NAVARRETTA, Abuso del diritto e responsabilità civile, in Diritto
privato, 1997, n. 3, L’abuso del diritto, p. 201; E. NAVARRETTA, Modalità di trattamen-
to, cit., p. 263. Diversa la prospettiva di C. SCOGNAMIGLIO, Illecito e responsabilità civi-
le, in M. BESSONE (diretto da), Trattato di diritto privato, Torino, 2002, p. 49.
3 La necessità di un sindacato sulla conformità dell’iniziativa economica alle regole
di correttezza è evidenziata da F. PRANDI, Responsabilità per misrepresentation e tutela
dell’acquirente in Riv. trim. dir. proc. civ., 1976, p. 283. L’Autore, partendo dall’analisi
del contesto di common law, afferma, p. 298, che l’imposizione di un generale principio
di duty of care consente un penetrante controllo del comportamento delle parti che è sin-
tomo di una strategia giuridica volta a sollecitare l’entrata di nuovi operatori nelle mo-
derne economie di scala. Sulla buona fede oggettiva come strumento di efficienza del
governo del mercato si veda E. NAVARRETTA, Buona fede oggettiva, cit., p. 509. Ivi si
afferma che la buona fede oggettiva è strumento tale da evitare i costi transattivi necessa-
ri a governare gli aspetti spesso arbitrari delle regole rigide, prevenire le conseguenze
dannose delle asimmetrie informative, reagire agli abusi collegati ai c.d. fallimenti del
mercato. Quanto al ruolo della correttezza nel funzionamento complessivo del mercato
cfr. M. RADEIDEH, Fair Trading in EC Law. Information and Consumer Chiose in the
Internal Market, Groningen, 2005, p. 259; G. OPPO, Categorie contrattuali, cit., p. 44.
4 M. SANDULLI, Commento sub. art. 39, cit., p. 288. L’Autore nota che la nostra le-
gislazione «non ha, sino ad ora, almeno a quanto consta, dettato norme che esigano parti-
colari requisiti generali qualitativi, in relazione a specifiche attività, cui gli imprenditori
debbano attenersi. La stessa disciplina della concorrenza sleale fa riferimento a determi-
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La norma, inoltre, conferma che è possibile fornire una tutela effi-
ciente del consumatore soltanto se si interviene anche sull’attività e,
segnatamente, attribuendo, nella disciplina del suo svolgersi, un ruolo
significativo alla correttezza5.
In altri termini, ad assumere rilievo è il quomodo dell’agire eco-
nomico e, allo stesso tempo, il richiamo alla buona fede rivela la sua
capacità di adattarsi al rinnovamento e alle esigenze di tutela che sor-
gono quando è il mercato il luogo ove si misurano le reciproche con-
venienze6.
Le osservazioni proposte sono avvalorate dalla disciplina in tema
di pratiche commerciali. Indicativa può essere la terminologia del d.lg.
n. 146 del 2007 ove l’espressione pratiche sleali della direttiva
2005/29/Ce è sostituita da quella di pratiche scorrette7.
Si tratta di un’opzione che ha fatto discutere in dottrina.
Il cambiamento è stato accolto con favore da quanti hanno evi-
denziato che, in questo modo, si attribuisce un nuovo e significativo
nati atti e comportamenti, considerati come sleali, ma non all’esercizio dell’attività in
quanto tale, considerata complessivamente». Per una sintesi dei diversi problemi posti
dall’art. 39 cod. cons. si rimanda a E. CAPOBIANCO e G. PERLINGIERI (a cura di), Codice
del consumo, cit., p. 220.
5 Sulla rivalutazione della correttezza che presidia anche le scelte d’impresa, at-
tuando una sorta di tutela preventiva del consumatore, si vedano V. BUONOCORE, Princi-
pio di uguaglianza, cit., p. 580; G. VETTORI, Le asimmetrie informative fra regole di va-
lidità e regole di responsabilità, in Riv. dir. priv., 2003, p. 252. In giurisprudenza cfr.
Trib. Firenze, 18 gennaio 2007, n. 229, in Rass. dir. civ., 2007, p. 1137. Ivi si legge, an-
che se con specifico riferimento alla disciplina dei servizi di investimento, che correttez-
za e diligenza esprimono concetti più ampi di quelli sottesi alle norme codicistiche, ope-
rando non soltanto nel quadro di un rapporto obbligatorio con l’investitore per la tutela
del suo interesse, ma anche, più in generale, in relazione allo svolgimento dell’attività
economica come canone di condotta volto a realizzare una leale competizione e a garan-
tire l’integrità del mercato.
6 Cfr. A. MUSIO, La buona fede nei contratti dei consumatori, Napoli, 2001, p. 3; A.
DI MAJO, Il linguaggio dei rimedi, in Eur. dir. priv., 2005, p. 353; A. SPADAFORA, La
regola contrattuale tra autonomia privata e canone di buona fede. Prospettive di diritto
europeo dei contratti e di diritto interno, Torino, 2007, p. 271.
7 In Francia la legge di attuazione della direttiva, Loi du 3 janvier 2008, utili zza la
terminologia di pratiche deloyales, trompeuses, aggressives. Il riferimento sembra essere
alle pratiche commerciali illegali più che scorrette, ma nella definizione di pratica com-
merciale deloyale vi è il richiamo alla contrarietà alla diligenza professionale ‹‹contraire
aux exigences diligence professionnelle››. Sul punto cfr. D. FENOUILLET, Le Code de
consommation interdit desormais les pratiques deloyales, trompeuses ou aggressives,
in Reveu des contrats, 2008, p. 346. Per un’analisi comparata delle scelte dei diversi
paesi UE sull’attuazione della direttiva 2005/29/CE si rimanda a G. DE CRISTOFARO,
Le conseguenze privatistiche, cit., p. 881; N. ZORZI GALGANO, Il contratto di consumo,
cit., p. 133.

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