DETERMINAZIONE 26 ottobre 2011 - Linee guida per l''affidamento della realizzazione di impianti fotovoltaici ed eolici. (Determinazione n. 6). (11A14590)

Premessa

Dato il crescente coinvolgimento degli enti locali nel mercato delle fonti energetiche rinnovabili (FER), l'Autorita' ha esperito una procedura di consultazione pubblica degli operatori del settore e delle amministrazioni interessate, al fine di fornire linee guida operative circa i bandi di gara, alla luce delle disposizioni del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (nel seguito, Codice). Le questioni esaminate attengono al ruolo degli enti locali nel mercato liberalizzato delle FER, alla realizzazione di impianti su superfici appartenenti al demanio pubblico ed alla realizzazione di impianti per il soddisfacimento del fabbisogno energetico degli enti coinvolti, con particolare riguardo all'inquadramento delle relative operazioni ai sensi del Codice. I documenti relativi alla procedura di consultazione sono pubblicati sul sito dell'Autorita'.

Sulla base di quanto sopra considerato,

Il consiglio approva le linee guida per l'affidamento della realizzazione di impianti fotovoltaici ed eolici.

Roma, 26 ottobre 2011

Il Relatore presidente supplente: Calandra Il Consigliere relatore: Camanzi

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 3 novembre 2011. Il segretario: Esposito

Linee guida per l'affidamento della realizzazione di impianti fotovoltaici ed eolici

1. Obiettivo delle presenti linee guida

Le presenti linee guida hanno l'obiettivo di fornire indicazioni operative circa la realizzazione di impianti di energie rinnovabili da parte delle stazioni appaltanti ed in particolare degli enti locali.

Le indicazioni riguardano:

1. il ruolodegli enti locali nel mercato liberalizzato delle FER;

2. la realizzazione di impianti su superfici appartenenti al demanio pubblico;

3. la realizzazione di impianti per il soddisfacimento del fabbisogno energetico degli enti coinvolti, con particolare riguardo all'inquadramento delle relative operazioni ai sensi del Codice. 2. Il ruolo degli enti locali nel mercato liberalizzato delle FER

Gli impianti alimentati da fonti rinnovabili sono oggetto di una disciplina di favore volta al conseguimento degli obiettivi di politica energetica nazionale e comunitaria in tema di incremento delle fonti energetiche alternative e pulite.

Il quadro normativo e' costituito dal decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, con il quale e' stata data attuazione alla direttiva 2001/77/CE, e dal decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, di attuazione della direttiva 2009/28/CE.

Le opere per la realizzazione degli impianti, nonche' le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all'esercizio degli stessi impianti, sono qualificate come opere di pubblica utilita', indifferibili ed urgenti (art. 12, comma 1, d.lgs. n.387/2003). In considerazione della diversa tipologia di fonte rinnovabile e della potenza degli impianti sono, inoltre, previsti distinti meccanismi di incentivazione, volti ad incrementare la quota di energia pulita immessa nelle rete elettrica nazionale.

Le Linee guida MSE (D.M. 10 settembre 2010, paragrafo 1.1) chiariscono che «l'attivita' di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili si inquadra nella disciplina generale della produzione di energia elettrica ed e' attivita' libera, nel rispetto degli obblighi di servizio pubblico», ai sensi dell'art. 1, comma 1 del decreto legislativo 16 marzo 1999 n. 79, nonche' che «a tale attivita' si accede in condizioni di uguaglianza, senza discriminazioni nelle modalita', condizioni e termini per il suo esercizio». Come piu' volte rilevato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr., ad esempio, C.d.S., sez. III, parere 14 ottobre 2008), il legislatore italiano - nel recepire le disposizioni comunitarie volte al superamento del monopolio pubblico sulla produzione, sulla distribuzione e sulla vendita - ha optato per un modello autorizzatorio puro, che esclude la possibilita' di regolare l'accesso al mercato mediante procedure pubblicistiche di natura concessoria. Il paragrafo 1.3) delle Linee Guida MSE pone, in tal senso, un esplicito divieto, ribadendo che l'attivita' di produzione di energia elettrica e' un'attivita' economica non riservata agli enti pubblici e non soggetta a regime di privativa.

Di conseguenza, l'intervento, nell'ambito di questo mercato, degli enti pubblici e, in particolare, degli enti locali - e' limitato, di regola, al solo piano autorizzatorio.

Il citato decreto legislativo n. 387/2003 ha attribuito alla Regione (o alla Provincia da essa delegata), la competenza al rilascio dell'autorizzazione unica per la costruzione e l'esercizio degli impianti energetici da fonti rinnovabili (art. 12); detta autorizzazione costituisce, ove occorra, anche variante allo strumento urbanistico. In tale ipotesi, il ruolo degli enti locali e, in particolare, dei Comuni nei cui territori sono siti gli impianti, si sostanzia, quindi, nella partecipazione degli stessi alla conferenza di servizi in sede regionale, ovvero, per gli impianti non soggetti ad autorizzazione unica, nella gestione diretta dei procedimenti autorizzatori semplificati. Viene, pertanto, in rilievo la questione del corretto esercizio delle competenze che la vigente normativa incardina in capo ai Comuni, in modo da non aggravare l'iter autorizzatorio e consentire la celere realizzazione delle iniziative proposte dai soggetti privati ed intraprese in un'ottica puramente imprenditoriale. I Comuni non devono, cioe', frapporre ostacoli diretti o indiretti all'accesso al mercato: in particolare, stante il divieto di misure di compensazione di natura economica ex art. 12, comma 6, del decreto legislativo n. 387/2003, non possono essere imposti corrispettivi o misure di compensazione di carattere patrimoniale quali condizioni per il rilascio di titoli abilitativi (cfr., sul punto, Corte costituzionale, sentenza n. 282/2009, e sentenza n. 124 del 2010). Sono, al contrario, legittimi gli accordi che contemplano misure di compensazione e riequilibrio del pregiudizio subito dall'ambiente a causa dell'impatto del nuovo impianto, oggetto di autorizzazione, tra le quali si annovera, ad esempio, l'impegno assunto dall'operatore economico proponente ad una riduzione delle emissioni inquinanti (Corte costituzione, sentenza n. 124 del 2010).

Le citate Linee Guida MSE prevedono, all'allegato 2, i criteri per l'eventuale fissazione di misure compensative.

Diversa e' l'ipotesi in cui gli enti locali assumono un ruolo piu' rilevante, ad esempio perche' concedenti del suolo pubblico su cui vengono realizzati gli impianti, acquirenti di forniture energetiche, autoproduttori ovvero produttori di energia destinata alla cessione sul mercato.

In quest'ultimo caso, si pone una prima problematica di carattere generale, atteso che, secondo un'impostazione restrittiva, all'intervento diretto pubblico nel mercato delle FER potrebbe conseguire un'alterazione delle condizioni di uguaglianza che devono caratterizzare l'accesso ad un mercato liberalizzato (cfr., sul punto, sez. regionale di controllo per la Lombardia 15 settembre 2010, n. 861/2010/PAR). Tale profilo deve, inoltre, essere posto in connessione con quanto disposto dall'art. 27, comma 3, l. n. 244/2007, secondo cui «al fine di tutelare la...