Sentenza nº 85 da Constitutional Court (Italy), 07 Maggio 2020

• Relatore: Daria de Pretis nell’udienza del 22 aprile 2020 svolta
• Data di Resoluzione: 07 Maggio 2020
• Emittente: Constitutional Court (Italy)

SENTENZA N. 85

ANNO 2020

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Marta CARTABIA;

Giudici: Aldo CAROSI, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI, Giovanni AMOROSO, Francesco VIGANÒ, Luca ANTONINI, Stefano PETITTI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 38, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), e dell’art. 186-bis, quinto e sesto comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa), come introdotto dall’art. 33, comma 1, lettera h), del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83 (Misure urgenti per la crescita del Paese), convertito, con modificazioni, nella legge 7 agosto 2012, n. 134, promossi complessivamente dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio con due ordinanze del 29 ottobre 2018 e dal Consiglio di Stato, sezione quinta, con ordinanza del 12 giugno 2019, iscritte, rispettivamente, ai numeri 40, 41 e 150 del registro ordinanze 2019 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica numeri 12 e 40, prima serie speciale, dell’anno 2019.

Visti gli atti di costituzione della Guerrato spa, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) costituito con la Ciclat società cooperativa e, quanto al giudizio promosso con l’ordinanza iscritta al n. 41 del reg. ord. 2019, anche con la Miorelli Service spa, della Dussmann Service srl, in proprio e quale mandataria del RTI costituito con la Siram spa, della Apleona HSG spa, già Bilfinger Sielv Facility Management spa, in proprio e quale mandataria designata del RTI costituendo con la Markas srl, la Vivaldi & Cardino spa, il Gruppo Servizi Associati spa con Socio Unico e la Iscot Italia spa, della Itinera spa, in proprio e quale mandataria del RTI costituito con la Monaco spa, della Carena spa Impresa di Costruzioni, in proprio e quale mandataria del RTI costituito con la ILESP srl, e dell’Anas spa, nonché gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito il Giudice relatore Daria de Pretis nell’udienza del 22 aprile 2020 svolta, ai sensi del decreto della Presidente della Corte del 24 marzo 2020, punto 1) lettera c), senza discussione orale, su conformi istanze delle parti, pervenute in data 14, 15 e 16 aprile 2020;

deliberato nella camera di consiglio del 22 aprile 2020.

Ritenuto in fatto

1. – Con ordinanza del 29 ottobre 2018, iscritta al n. 40 del reg. ord. 2019, il Tribunale regionale amministrativo per il Lazio ha sollevato questioni di legittimità costituzionale del «combinato disposto» degli artt. 38, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) e 186-bis, quinto e sesto comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa), come introdotto dall’art. 33, comma 1, lettera h), del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83 (Misure urgenti per la crescita del Paese), convertito, con modificazioni, nella legge 7 agosto 2012, n. 134, «laddove consente la partecipazione alle gare pubbliche alle [i]mprese singole, se sottoposte a concordato con continuità aziendale, e ai [r]aggruppamenti temporanei di [i]mprese, ove vi sia sottoposta una mandante, ma la vieta ai [r]aggruppamenti temporanei di [i]mprese, nel caso in cui sia la mandataria assoggettata a tale procedura», in riferimento agli artt. 3, 41 e 117, secondo comma, lettera a), della Costituzione.

   Le questioni sono sorte nel corso di un giudizio promosso dalla Guerrato spa, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) costituito con la Ciclat società cooperativa, per l’annullamento del provvedimento con cui la Consip spa ha escluso tale RTI dalla procedura per l’affidamento di alcuni lotti dei «servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli istituti e luoghi di cultura pubblici individuati dall’art. 101 del D.Lgs. n. 42/2004», e per il conseguente risarcimento del danno. Con motivi aggiunti la medesima ricorrente ha impugnato anche il provvedimento con cui la Consip spa ha deliberato di escutere le garanzie prestate dal RTI per concorrere alla gara.

   La stazione appaltante ha disposto l’esclusione sull’assunto che durante l’iter di svolgimento della gara si sarebbe verificato, in capo alla Guerrato spa, il requisito generale negativo previsto all’art. 38, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006, ai sensi del quale «[s]ono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento» i soggetti «che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all’articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni». Poiché la stessa impresa, mandataria del RTI, è stata ammessa dal Tribunale ordinario di Rovigo, con decreto del 2 maggio 2018, alla procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, troverebbe applicazione l’art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare, ai sensi del quale «[...] l’impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale».

   Per quello che qui rileva, la ricorrente nel processo principale ha lamentato la violazione dell’art. 38, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 186-bis della legge fallimentare, sostenendo che le cause di esclusione dalla partecipazione alla gara previste in tali disposizioni non varrebbero per le imprese che, in bonis al momento della presentazione dell’offerta, sono sottoposte a concordato preventivo con continuità aziendale solo nel corso della procedura di affidamento, in particolare ove quest’ultima si sia lungamente protratta nel tempo, come sarebbe avvenuto nel caso concreto.

   1.1.– Quanto alla rilevanza, il rimettente osserva che alla fattispecie dedotta nel giudizio principale, relativa a un bando di gara pubblicato il 5 agosto 2015, si dovrebbe applicare ratione temporis l’art. 38, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006, nonostante esso sia stato abrogato dall’art. 216, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), secondo cui le disposizioni del nuovo codice dei contratti pubblici si applicano «alle procedure e ai contratti per i quali i bandi e gli avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore» (id est, successivamente al 19 aprile 2016). Inoltre, secondo la giurisprudenza amministrativa i requisiti di partecipazione dovrebbero essere posseduti sia al momento della presentazione della domanda, sia per tutta la durata della procedura, cosicché non assumerebbero rilievo la sopravvenienza della causa di esclusione nel corso della gara e la lunga durata di quest’ultima.

   Il rimettente osserva, altresì, che il «combinato disposto» del citato art. 38, comma 1, lettera a), e dell’art. 186-bis, quinto e sesto comma, della legge fallimentare condurrebbe inevitabilmente a escludere dalla gara il RTI di cui la Guerrato spa è mandataria. La deroga introdotta dall’art. 186-bis citato alla regola generale che vieta la partecipazione alla gara dei soggetti sottoposti a procedure concorsuali sarebbe infatti circoscritta alle due sole ipotesi dell’impresa singola e dell’impresa aderente a un RTI in qualità di mandante, cosicché la regola generale tornerebbe a operare se in concordato preventivo con continuità aziendale si trovi l’impresa mandataria di un RTI. Né sarebbe possibile una diversa interpretazione delle disposizioni censurate, deponendo in tal senso anche la loro interpretazione ad opera del Consiglio di Stato.

   1.2.– Quanto alla non manifesta infondatezza, sarebbe violato in primo luogo l’art. 3 Cost., in quanto l’esclusione dell’impresa mandataria di un RTI, oltre a non essere imposta da norme “stringenti” del diritto dell’Unione europea, sarebbe incongrua, irragionevole e ingiustificata, valendo per tutte le altre ipotesi indicate, diverse solo per il modulo partecipativo alla gara, la stessa esigenza diretta a favorire il superamento della crisi d’impresa, che giustifica la deroga al generale divieto di partecipazione alle gare pubbliche per le imprese sottoposte a procedure concorsuali.

   Dopo avere descritto la ratio e la disciplina del concordato preventivo con continuità aziendale, il rimettente osserva che l’impresa singola risponde da sola e in toto dell’esecuzione del contratto, mentre l’offerta di un RTI è presentata da una pluralità di imprese, tutte responsabili dell’esecuzione per la parte di propria competenza, essendo la mandataria solidalmente responsabile nei soli RTI verticali, in cui le prestazioni principali gravano sulla mandataria e quelle secondarie sulle mandanti. La partecipazione alla gara della mandataria sottoposta a concordato preventivo con continuità aziendale non causerebbe dunque alla stazione appaltante un pregiudizio né un rischio maggiori rispetto a quelli in ipotesi prodotti dalla partecipazione di un’impresa singola.

   Si dovrebbe poi considerare che la stazione appaltante sceglie il contraente sulla base di parametri indicati ex ante, mediante l’indifferenziata valutazione dell’offerta presentata da un’impresa singola o da più imprese riunite...