Sentenza nº 271 da Constitutional Court (Italy), 13 Dicembre 2019

• Relatore: Giancarlo Coraggio
• Data di Resoluzione: 13 Dicembre 2019
• Emittente: Constitutional Court (Italy)

SENTENZA N. 271

ANNO 2019

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Aldo CAROSI;

Giudici: Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI, Giovanni AMOROSO, Francesco VIGANÒ, Luca ANTONINI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 120, comma 2-bis, primo e secondo periodo, dell’Allegato 1 (Codice del processo amministrativo) al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), aggiunto dall’art. 204, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), promossi dal Tribunale amministrativo regionale per la Puglia con ordinanze del 20 luglio e del 20 giugno 2018, rispettivamente iscritte ai numeri 138 e 141 del registro ordinanze 2018 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 40 e 41, prima serie speciale, dell’anno 2018.

Visti gli atti di costituzione di La Cascina Global Service srl e della Antinia srl, in proprio e nella qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese formato con le mandanti Eco Travel srl, Laveco srl e Maio.com srl;

udito nell’udienza pubblica del 5 novembre 2019 il Giudice relatore Giancarlo Coraggio;

uditi gli avvocati Michele Perrone per La Cascina Global Service srl e Angelo Giuseppe Orofino per la Antinia srl, in proprio e nella qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese formato con le mandanti Eco Travel srl, Laveco srl e Maio.com srl.

Ritenuto in fatto

1. − Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, con due ordinanze di analogo tenore, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, primo comma, 24, primo e secondo comma, 103, primo comma, 111, primo e secondo comma, 113, primo e secondo comma, e 117, primo comma, della Costituzione – quest’ultimo in relazione agli artt. 6 e 13 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848 – questioni di legittimità costituzionale dell’art. 120, comma 2-bis, primo e secondo periodo, dell’Allegato 1 (Codice del processo amministrativo) al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), aggiunto dall’art. 204, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), «nella parte in cui onera l’impresa partecipante alla gara ad impugnare immediatamente le ammissioni delle altre imprese partecipanti alla stessa gara, pena altrimenti l’incorrere nella preclusione di cui al secondo periodo della disposizione (“L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”) e laddove comporta la declaratoria di inammissibilità del ricorso proposto avverso l’aggiudicazione definitiva da parte di chi ha omesso di impugnare tempestivamente l’ammissione dell’aggiudicataria».

2. − Nel giudizio promosso con l’ordinanza iscritta al n. 138 del reg. ord. 2018 il TAR Puglia è investito del ricorso avverso l’aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio di assistenza ai passeggeri a ridotta mobilità presso l’aeroporto di Bari e Brindisi, proposto dalla impresa seconda classificata, che lamenta l’illegittimità dell’ammissione alla gara dell’aggiudicataria.

   Nel giudizio promosso con l’ordinanza iscritta al n. 141 del reg. ord. 2018, invece, lo stesso rimettente è chiamato a decidere sull’impugnazione – proposta da un’impresa partecipante alla gara telematica a procedura aperta per l’affidamento di servizi integrati di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti ospedalieri per le aziende sanitarie della Regione Puglia – dell’ammissione di due concorrenti, ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, dell’Allegato 1 al decreto legislativo n. 104 del 2010 (d’ora in avanti: cod. proc. amm.).

3. − In entrambi i giudizi il rimettente motiva la rilevanza delle questioni sollevate.

   3.1.− Con la prima ordinanza il TAR Puglia afferma:

   1. di potersi interrogare d’ufficio sulla legittimità costituzionale delle norme regolanti i presupposti di ammissibilità e ricevibilità del ricorso, tra cui rientra la condizione dell’azione dell’interesse ad agire;

   2. l’applicabilità, ratione temporis, delle norme indubbiate, ai sensi degli artt. 216, comma 1, e 220 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (d’ora in avanti: codice dei contratti pubblici), poiché il bando di gara è dell’8 agosto 2017, e quindi successivo all’entrata in vigore del codice medesimo (avvenuta il 19 aprile 2016);

   3. la ricorrenza del presupposto normativo, cui è ancorata l’operatività del rito «super accelerato», della pubblicazione del provvedimento di ammissione, ai sensi dell’art. 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici;

   4. la ricorrenza di una contestazione attinente alla fase di ammissione e, in particolare, al requisito di capacità tecnica richiesto dal bando al punto 5A, lettera B) («esecuzione di contratti analoghi a quello oggetto di gara nel triennio antecedente alla data di scadenza della presente procedura di gara»), che non sarebbe in possesso del soggetto indicato come ausiliario nel contratto di avvalimento, con conseguente applicabilità del rito di cui all’art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm.;

   5. che dal rigetto delle questioni di legittimità costituzionale sollevate deriverebbe la necessità di adottare una pronunzia di rito dichiarativa dell’inammissibilità del ricorso, per avere la ricorrente omesso di contestare tempestivamente l’ammissione della controinteressata, mentre, per converso, l’eventuale accoglimento delle questioni comporterebbe l’adozione di una sentenza di merito.

   3.2.− Con la seconda ordinanza il rimettente svolge le medesime considerazioni di cui alle lettere a), b) e c) che precedono.

   Aggiunge, poi, il TAR Puglia che l’accoglimento delle questioni di legittimità costituzionale sollevate comporterebbe l’adozione di una sentenza di inammissibilità del ricorso, per essere stato impugnato un atto endoprocedimentale non immediatamente lesivo; per contro, in caso di rigetto delle questioni, il rimettente dovrebbe adottare una pronunzia di merito che accerti la sussistenza o meno dei presupposti per l’ammissione alla procedura dei due raggruppamenti controinteressati.

4. − In punto di non manifesta infondatezza, le ordinanze seguono un identico percorso argomentativo.

   4.1.− Secondo il rimettente, l’art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm. si pone in contrasto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale, «di cui agli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2 e 113, commi 1 e 2 Cost.», perché impone «di impugnare, nel termine decadenziale di trenta giorni, decorrente dalla pubblicazione sul profilo del Committente della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 29, comma 1 d.lgs. n. 50/2016, un atto per sua natura non immediatamente lesivo, quale appunto l’ammissione alla gara, pena altrimenti l’incorrere nella preclusione di cui al secondo periodo […] con conseguente declaratoria d’inammissibilità del ricorso proposto avverso l’aggiudicazione definitiva».

   La ratio della novella recata dal nuovo codice dei contratti pubblici andrebbe ravvisata nella «celere definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione in modo tale da individuare in modo certo e non più discutibile la platea dei soggetti ammessi in gara in un momento antecedente rispetto all’esame delle offerte ed alla conseguente aggiudicazione».

   Le disposizioni censurate, quanto al provvedimento recante le ammissioni dei concorrenti, sarebbero certamente innovative rispetto al quadro normativo e giurisprudenziale previgente, attribuendo in via preventiva natura lesiva ad un atto tipicamente endoprocedimentale, la cui impugnazione sarebbe in sé priva di utilità concreta ed attuale per un partecipante che, nel momento in cui è costretto per legge al ricorso giurisdizionale, ancora ignora l’esito finale della procedura selettiva: in tal modo esse si porrebbero in contrasto con il principio fondamentale, desumibile dall’art. 100 del codice di procedura civile (applicabile anche al processo amministrativo in forza del rinvio esterno di cui all’art. 39 cod. proc. amm.), «della necessità, quale condizione dell’azione, della esistenza di un interesse ad agire concreto ed attuale al ricorso in corrispondenza di una lesione effettiva di detto interesse».

   Il ricorso giurisdizionale sarebbe sempre stato considerato un rimedio non dato nell’interesse astratto della giustizia o per ottenere la mera enunciazione dei parametri di legalità dell’azione amministrativa disancorati da un effettivo vantaggio del ricorrente.

   L’interesse al ricorso, che deve essere caratterizzato dai predicati della personalità, attualità e concretezza, potrebbe essere anche strumentale, cioè rivolto «ad ottenere la caducazione del provvedimento amministrativo al fine di rimettere in discussione il rapporto controverso e di eccitare il nuovo (o il non) esercizio del potere amministrativo, in termini potenzialmente idonei ad evitare un danno ovvero ad attribuire un vantaggio».

   La sufficienza di un interesse di carattere strumentale sarebbe stata posta alla base del riconoscimento della legittimazione ad impugnare l’atto di aggiudicazione da parte di un soggetto che non sia stato in grado di partecipare ad una procedura di evidenza pubblica, ovvero sia stato escluso da una trattativa privata e aspiri, per effetto dell’accoglimento del ricorso, alla ripetizione o alla indizione della procedura...