n. 80 ORDINANZA (Atto di promovimento) 31 gennaio 2014 -

 
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IL CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro generale 257 del 2013, proposto da: Fincantieri Cantieri Italiani Navali S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Clarizia, Ignazio Scardina, Gianni Zgagliardich, con domicilio eletto presso l'avv. Ignazio Scardina in Palermo, via Rodi n. 1;

Contro Assessorato Regionale Attivita' Produttive, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura, domiciliata in Palermo, via De Gasperi n. 81;

Nei confronti di Cimolai S.p.A., rappresentata e difesa dall'avv. Salvatore Falzone, con domicilio eletto presso Eros Badalucco in Palermo, via Houel n. 4;

Impresa Cooptata Metalmeccanica Agrigentina S.r.l. - Z.I. Asi, rappresentata e difesa dall'avv. Salvatore Falzone, con domicilio eletto presso Eros Badalucco in Palermo, via Villaermosa n. 18;

Per la riforma della sentenza del TAR Sicilia - Palermo: Sezione II, n. 00725/2013, del dispositivo di sentenza del TAR Sicilia - Palermo: Sezione II, n. 00572/2013, resa tra le parti, concernente servizi-ristrutturazione del bacino galleggiante di carenaggio del porto di Palermo-esclusione. Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visto l'art. 79, comma 1, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2013 il Cons. Gabriele Carlotti e uditi, per le parti, gli avvocati I. Scardina, G. Zgagliardich, l'avv. dello Stato La Rocca e l'avv. S. Falzone;

Fatto 1. - La Fincantieri cantieri italiani navali s.p.a. (d'ora in poi: Fincantieri) ha impugnato la sentenza n. 725 del 26 marzo 2013, con la quale il T.a.r. per la Sicilia, sede di Palermo (sez. II), respinse l'impugnativa, articolata in un ricorso introduttivo e in successivi motivi aggiunti, promossa in primo grado dalla medesima Fincantieri, onde ottenere l'annullamento dei seguenti atti: a) quanto al ricorso introduttivo, i verbali di gara, in seduta pubblica, del 4 luglio 2012, dell'11 luglio 2012, del 3 aprile 2012 e del 4 aprile 2012, nonche' del verbale di gara, in seduta riservata, del 3 aprile 2012, nelle parti in cui si escluse la Fincantieri dalla gara per l'appalto di servizi e lavori di ristrutturazione relativi al bacino galleggiante di carenaggio, di 52.000 tonnellate, ormeggiato nel Porto di Palermo;

il bando e il disciplinare di gara, nelle parti in cui - come interpretati ed applicati dalla Commissione giudicatrice - precludevano alla Fincantieri di aggiudicarsi l'appalto in parola;

la nota, prot. 22882, del 4 aprile 2012 della Regione siciliana;

  1. quanto ai motivi aggiunti, il decreto del dirigente generale della Regione siciliana, Assessorato regionale delle attivita' produttive, n. 3460/1 del 30 ottobre 2012, nonche' la lettera di comunicazione del 28 novembre 2012;

    la lettera della Regione siciliana, Assessorato regionale delle attivita' produttive, del 10 dicembre 2012. 2. - Si sono costituiti, per resistere all'impugnazione, l'Assessorato regionale alle attivita' produttive e la nonche' la Cimolai s.p.a. e la Metalmeccanica Agrigentina s.r.l. (nel prosieguo, rispettivamente: Assessorato e, collettivamente, ATI Cimolai). 3. - All'udienza pubblica del 12 dicembre 2013 la causa e' stata trattenuta in decisione. 4. - Per una migliore intelligenza delle questioni controverse occorre riferire i fatti salienti della lite. Nel 2012 l'amministrazione regionale indisse una procedura per l'affidamento dei lavori di ristrutturazione del bacino di carenaggio da 52.000 tonnellate, sito nel porto di Palermo. Alla gara europea, del valore a base d'asta pari a oltre 33 milioni di euro, parteciparono soltanto la Fincantieri e l'ATI Cimolai. In un primo momento (v. il verbale di gara del 4 aprile 2012), il seggio di gara si oriento' nel senso di aggiudicare l'appalto, fatte salve talune riserve, alla Fincantieri. Successivamente, tuttavia - avendo sciolto tali riserve in senso negativo per la Fincantieri - l'amministrazione, con provvedimento, di cui al verbale del 4 luglio 2012, confermato in data 11 luglio 2012, dispose l'aggiudicazione provvisoria dell'appalto in favore dell'ATI Cimolai. La Fincantieri adi' il T.a.r. per la Sicilia, sede di Palermo, impugnando il provvedimento di aggiudicazione e tutti gli altri atti, sopra indicati, chiedendone l'annullamento. Con ordinanza n. 521 del 4 settembre 2012 il T.a.r. respinse la domanda cautelare proposta dalla Fincantieri e, poi, questo Consiglio, con ordinanza n. 574 dell'8 ottobre 2012, confermo' la pronuncia del Tribunale. Con decreto dirigenziale, n. 3460/1 del 30 ottobre 2012, l'amministrazione infine dispose l'aggiudicazione definitiva in favore dell'ATI Cimolai e, con nota del 10 dicembre 2012, ne diede comunicazione al competente Ufficio rogante per la stipula del contratto. Con un successivo ricorso per motivi aggiunti la Fincantieri impugno' anche il ridetto provvedimento di aggiudicazione definitiva e gli atti ad esso connessi. Con i motivi aggiunti la Fincantieri lamento', tra l'altro, anche la nullita' radicale del bando per violazione dell'art. 2 della l.r. 20 novembre 2008, n. 15, recante «Misure di contrasto alla criminalita' organizzata» (nel prosieguo: l.r. n. 15/2008). Con ordinanza n. 50 del 25 gennaio 2013 il T.a.r. - «riservata al merito ogni statuizione in ordine alla questione di legittimita' costituzionale» - accolse la domanda cautelare, sospendendo i provvedimenti impugnati. 5. - Con la sentenza, ora gravata avanti a questo Consiglio, il T.a.r. per la Sicilia, sede di Palermo, ha respinto l'articolata impugnativa, promossa in prime cure, dalla Fincantieri, con le seguenti argomentazioni: 5.1. - In via prioritaria il Tribunale ha scrutinato il primo motivo aggiunto - ravvisandone il carattere pregiudiziale e assorbente - incentrato sulla dedotta violazione dell'art. 2, comma 1, della l.r. n. 15/2008, secondo cui i bandi di gara relativi agli appalti superiori a 100,00 (centomila/00) euro, che non prevedano l'obbligo per gli aggiudicatari di indicare un numero di conto corrente unico sul quale gli enti appaltanti dovranno far confluire tutte le somme, sono affetti da nullita' radicale;

    incidentalmente va fin d'ora dato atto dell'incontestato omesso inserimento di detta clausola, e pure di quella prescritta dal comma 2 del medesimo art. 2 della l.r. n. 15/2008, nel bando relativo alla procedura di gara al centro del contendere. Il Tribunale ha innanzitutto premesso che la nullita' di un provvedimento consiste in un vizio insanabile e rilevabile anche d'ufficio dal giudicante in ogni grado e stato del giudizio (art. 21-sexies della l. n. 241/1990) e che, nel caso di specie, l'eventuale accertamento di detta nullita' avrebbe comportato il conseguente annullamento dell'intera procedura di gara;

    nondimeno il T.a.r. ha respinto la doglianza con le seguenti argomentazioni: l'art. 117, comma 2, lett. h), della Costituzione - entrato in vigore in occasione della modifica del Titolo V - attribuisce allo Stato una potesta' legislativa esclusiva in materia di «ordine pubblico e sicurezza». come affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 35 del 2012, la disciplina della «tracciabilita' dei flussi finanziari relativi a pubblici appalti» va considerata una sub-materia interna a quella dell'«ordine pubblico e della sicurezza» e, rispetto a quest'ultima assorbente materia, la competenza a legiferare spetta in via esclusiva allo Stato, in quanto unico Legislatore deputato alla gestione della politica di prevenzione e repressione della criminalita' organizzata di matrice mafiosa;

    d'altronde, proprio nell'esercizio di tale potesta' legislativa esclusiva, il Legislatore statale ha approvato la l. n. 136 del 2010, recante il «Piano straordinario contro le mafie» (e la delega al Governo per il riordino della normativa antimafia) che, all'art. 3 - poi integrato dagli artt. 6 e 7 del d.l. 12 novembre 2010, n. 187, convertito in l. 17 dicembre 2010, n. 217 -, reca una disciplina generale in tema di tracciabilita' e di trasparenza dei flussi finanziari relativi ai pubblici appalti, uniforme per tutto il territorio nazionale e diversa da quella dettata dal Legislatore regionale siciliano con la citata l.r. n. 15/2008;

    in forza di tale provvedimento, si sarebbe pertanto determinata l'abrogazione di quella regionale;

    non varrebbe difatti obiettare, contro tale conclusione circa i rapporti tra le fonti in discorso, che ai sensi dell'art. 14, comma 1, lett, g), dello Statuto d'autonomia siciliana, approvato con legge costituzionale, la Regione vanti una potesta' legislativa esclusiva in materia di «lavori pubblici» e cio' perche' la modifica dell'art. 117 Cost., nonche' dell'intero Titolo V, configurandosi come una revisione della Carta Fondamentale intervenuta successivamente alla promulgazione della legge costituzionale relativa allo Statuto della Regione siciliana (l. cost. n. 2 del 1948), sarebbe destinata a prevalere su quest'ultima, parimenti di rango costituzionale, ma cronologicamente anteriore;

    piu' in dettaglio, l'erosione dello spazio di potesta' legislativa esclusiva precedentemente riservata alla Regione siciliana (in materia di lavori pubblici) si sarebbe determinata in forza di una norma costituzionale, recante l'attribuzione allo Stato di una specifica potesta' legislativa esclusiva;

    inoltre, con l'art. 3 della l. n. 136/2010, il Legislatore statale avrebbe optato per una soluzione regolatoria differente da quella scelta dal Legislatore regionale siciliano con la citata l.r. n. 15/2008, giacche', invece di disporre l'obbligo di inserire la clausola di cui al comma 1 dell'art. 2, del cui tenore si e' dato sopra conto, direttamente nei bandi e sotto pena di nullita' degli stessi, la normativa statale avrebbe imposto che una clausola analoga sia inserita direttamente nel successivo contratto da stipulare a seguito del provvedimento di aggiudicazione, con correlativa previsione della sanzione di nullita' negoziale in caso di violazione di...

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