N. 15 RICORSO PER LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE 20 gennaio 2010

Ricorso della Regione Marche, in persona del Presidente pro tempore della Giunta regionale, a cio' autorizzato con deliberazione della Giunta regionale n. 2261 del 28 dicembre 2009, rappresentato e difeso dall'avv. prof. Stefano Grassi ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest'ultimo in Roma, piazza Barberini 12, come da procura speciale per atto del notaio Sabatini di Ancona, n. rep.

50.361 del 18 gennaio 2010 contro lo Stato, in persona del Presidente del Consiglio dei ministri pro tempore per la dichiarazione di illegittimita' costituzionale in parte qua dell'articolo 15, commi 1 e 1-ter, del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135 (Disposizioni urgenti per l'attuazione di obblighi comunitari e per l'esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunita' europee), cosi' come convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 20 novembre 2009, n. 166, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale 24 novembre 2009, n. 274, S.O., nella parte in cui le citate disposizioni si applicano al servizio idrico integrato, per violazione degli articoli 117, commi 1, 4 e 6, e 119, comma 6, della Costituzione.

  1. - Il decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135, convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 20 novembre 2009, n. 166, ha introdotto 'Disposizioni urgenti per l'attuazione di obblighi comunitari e per l'esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunita' europee'.

    L'art. 15 di questo atto normativo - rubricato 'Adeguamento alla disciplina comunitaria in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica' - ha apportato importanti modifiche all'articolo 23-bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133 (disposizione che reca norme concernenti l'affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, 'in applicazione della disciplina comunitaria e al fine di favorire la piu' ampia diffusione dei principi di concorrenza, di liberta' di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale, nonche' di garantire il diritto di tutti gli utenti alla universalita' ed accessibilita' dei servizi pubblici locali ed al livello essenziale delle prestazioni, ai sensi dell'articolo 117, secondo comma, lettere e) e m), della Costituzione, assicurando un adeguato livello di tutela degli utenti, secondo i principi di sussidiarieta', proporzionalita' e leale cooperazione').

  2. - Il comma 2 dell'art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, cosi' come risultante dalle modifiche introdotte dall'art. 15, comma 1, del d.l. n. 135 del 2009, che qui si impugna, dispone che il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali cui esso si riferisce avvenga, 'in via ordinaria', alternativamente o 'a favore di imprenditori o di societa' in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunita' europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalita'' (art. 23-bis, comma 2, lett.

    a); ovvero 'a societa' a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualita' di socio e l'attribuzione di pecifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento' (art. 23-bis, comma 2, lett. b).

    A fianco delle possibilita' menzionate - alle quali, come gia' evidenziato, si deve far ricorso 'in via ordinaria' - il comma 3 dell'art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008 (sempre come risultante a seguito delle modifiche introdotte dalla disposizione che si contesta in questa sede) prevede la possibilita' di conferire la gestione di servizi pubblici locali con modalita' derogatorie, alle quali e' possibile far ricorso soltanto 'per situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato'.

    In tali circostanze, secondo la disposizione in questione, 'l'affidamento puo' avvenire a favore di societa' a capitale interamente pubblico, partecipata dall'ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall'ordinamento comunitario per la gestione cosiddetta 'in house' e, comunque, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla societa' e di prevalenza dell'attivita' svolta dalla stessa con l'ente o gli enti pubblici che la controllano'.

    Ove l'affidamento avvenga secondo le modalita' derogatorie previste dal citato comma 3, il successivo comma 4 del medesimo articolo prevede, nel testo oggi vigente, che l'ente affidante debba:

    a) 'dare adeguata pubblicita' alla scelta, motivandola in base ad un'analisi del mercato'; b) 'contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all'Autorita' garante della concorrenza e del mercato per l'espressione di un parere preventivo, da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione'. Il parere - precisa inoltre la norma - 'si intende espresso in senso favorevole' ove non sia reso entro tale termine.

  3. - La disciplina cosi' richiamata si applica anche a quello specifico servizio pubblico locale che e' il servizio idrico integrato, come risulta sia da alcune disposizioni gia' presenti nel testo del citato art. 23-bis, in vigore prima delle modifiche qui contestate, sia - piu' specificamente - dall'art. 15, comma 1-ter, del d.l. n. 135 del 2009, anch'esso impugnato mediante il presente ricorso.

    Quanto alle prime, e' possibile citare: i) l'art. 23-bis, comma 10, lett. d), ai sensi del quale il Governo era incaricato di adottare uno o piu' regolamenti di delegificazione al fine di 'armonizzare la nuova disciplina e quella di settore applicabile ai diversi servizi pubblici locali, individuando le norme applicabili in via generale per l'affidamento di tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica in materia di rifiuti, trasporti, energia elettrica e gas, nonche' in materia di acqua'; ii) l'art. 23-bis, comma 10, lett. e) - disposizione, quest'ultima, non piu' vigente in forza del quale, sempre mediante regolamento governativo, si doveva procedere a 'disciplinare, per i settori diversi da quello idrico, fermo restando il limite massimo stabilito dall'ordinamento di ciascun settore per la cessazione degli affidamenti effettuati con procedure diverse dall'evidenza pubblica o da quella di cui al comma 3, la fase transitoria, ai fini del progressivo allineamento delle gestioni in essere alle disposizioni di cui al presente articolo, prevedendo tempi differenziati e che gli affidamenti diretti in essere debbano cessare alla scadenza, con esclusione di ogni proroga o rinnovo'.

    L'art. 15, comma 1-ter, del d.l. n. 135 del 2009, prevede invece che 'tutte le forme di affidamento della gestione del servizio idrico integrato di cui all'articolo 23-bis del citato decreto-legge n. 112 del 2008, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 133 del 2008, devono avvenire nel rispetto dei principi di autonomia gestionale del soggetto gestore e di piena ed esclusiva proprieta' pubblica delle risorse idriche, il cui governo spetta esclusivamente alle istituzioni pubbliche, in particolare in ordine alla qualita' e prezzo del servizio, in conformita' a quanto previsto dal decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, garantendo il diritto alla universalita' ed accessibilita' del servizio'.

  4. - La Regione Marche, con la deliberazione della Giunta indicata in epigrafe, ha espresso la volonta' di impugnare davanti a questa Corte l'art. 15, commi 1 e 1-ter, del d.l. n. 135 del 2009, cosi' come convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 20 novembre 2009, n. 166, nella parte in cui le citate disposizioni si applicano al servizio idrico integrato, risultando costituzionalmente illegittime e lesive dell'autonomia che la Costituzione riconosce e garantisce alla stessa Regione ricorrente, per le seguenti ragioni di D i r i t t o 5. - Illegittimita' costituzionale dell'articolo 15, commi 1 e 1-ter, del d.l. n. 135 del 2009, per violazione dell'art. 117, sesto comma, Cost., il quale attribuisce agli enti locali territoriali la potesta' regolamentare 'in ordine alla disciplina dell'organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite'.

    5.1. - Le disposizioni impugnate disciplinano le modalita' tramite le quali devono essere necessariamente affidati i servizi pubblici locali che abbiano rilevanza economica.

    In particolare, si e' evidenziato come tali modalita' contemplano il c.d. 'affidamento in house' soltanto quale ipotesi eccezionale, della quale avvalersi in presenza di circostanze peculiari le quali, a causa di particolari 'caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato'.

    Solo in questi casi sara' quindi possibile far ricorso all'in house providing, non peraltro senza adempiere ad alcuni obblighi procedimentali, e cioe': a) 'dare adeguata pubblicita' alla scelta, motivandola in base ad un'analisi del mercato'; b) 'contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all'Autorita' garante della concorrenza e del mercato per l'espressione di un parere preventivo, da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione'.

    In questo contesto, una importanza centrale e' assunta dal...

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