N. 325 ORDINANZA (Atto di promovimento) 14 ottobre 2009

IL GIUDICE DI PACE Letti gli atti dei procedimenti penali n. 24/09 R.G. Dib., n.

1366/09 R.G. not. reato, a carico di Nakhli Abdessamad, nato in Marocco il 6 marzo 1969 e n. 25/09 R.G. Dib., n. 1431/09 R.G. not.

reato - a carico di Hajjouj Yussef, nato in Marocco il 4 gennaio 1982;

Atteso che i predetti sono entrambi chiamati a rispondere del reato di cui all'art. 10-bis, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, introdotto dall'art. 1, comma 16, legge n. 94/2009, per aver fatto ingresso ovvero per essersi trattenuti nel territorio dello Stato in violazione delle norme in materia di immigrazione commesso, rispettivamente, 1'11 agosto 2009 e il 17 agosto 2009;

Atteso che all'udienza del 5 ottobre 2009 il p.m. proponeva eccezione di incostituzionalita' della sopra citata norma e questo Giudicante con ordinanza riteneva non manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale,

Osserva in particolare quanto segue La legge 15 luglio 2009, n. 94, all'art. 1, comma 16, lettera a) ha introdotto nel 'Testo Unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero' il reato contravvenzionale previsto e punito dall'art.

10-bis del medesimo d.lgs. n. 286/1998 rubricato 'Ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato' a mente del quale 'salvo che il fatto costituisca piu' grave reato, lo straniero che fa ingresso ovvero che si trattiene nel territorio dello Stato, in violazione delle disposizioni del presente testo unico nonche' di quelle di cui all'art. 1 della legge 28 maggio 2007, n. 68, e' punito con l'ammenda da 5.000 a 10.000 euro. Al reato di cui al presente comma non si applica l'art. 162 del codice penale [...]'.

Tale norma va peraltro letta in combinato disposto con l'art. 16, d.lgs. n. 286/1998, all'uopo modificato dalla stesse legge n.

94/2009, il quale prevede, inter alia, la sanzione sostitutiva dell'espulsione dello straniero dal territorio dello Stato irrogabile dal giudice di pace a seguito della sentenza di condanna per il delitto di cui all'art. 10-bis T.U. sull'immigrazione.

La fattispecie introdotta con l'art. 10-bis d.lgs. n. 286/1998 manifesta molteplici profili di contrasto con altrettanti principi accolti nella nostra Carta costituzionale ed al quali e' opportuno fare riferimento al fine di vagliare la legittimita' costituzionale della norma stessa.

1. - Il nostro ordinamento, in accoglimento del principio cogitationis poenam nemo patitur, recepisce all'art. 25, secondo comma, Cost. il c.d. principio di materialita' in materia penale, in ossequio al quale e' necessario, affinche' possa dirsi legittimo il ricorso alla sanzione penale da parte del legislatore, che la condotta (rectius, il contegno attivo od omissivo) del soggetto agente si materializzi in un comportamento esterno, il quale deve altresi' rivelarsi idoneo a determinare una lesione o, quanto meno, una messa in pericolo del bene giuridico tutelato dalla norma (c.d.

   principio di necessaria lesivita' od offensivita'). Appare ictu oculi evidente che la norma in questione difetti di entrambi i requisiti di legittimita' cui si e' fatto rapido riferimento.

   Ed invero, in primo luogo appare senz'altro irrintracciabile qualsiasi profilo di materialita' della condotta incriminata dall'art. 10-bis posto che la fattispecie incriminatrice, pur sanzionando in apparenza una condotta alternativamente tipizzata nell'azione dell''ingresso' ovvero nei contegno omissivo del 'mancato allontanamento', criminalizza in realta' e semplicemente, in aperto contrasto con gli artt. 3 e 25, secondo comma, Cost., lo status di clandestino, una mera condizione personale del reo, del quale viene ex lege presunta la pericolosita'.

   Tale impostazione, pero', come ormai pacificamente riconosciuto nella giurisprudenza tanto della Corte costituzionale quanto di quella di legittimita', e' dei tutto impraticabile nel nostro ordinamento costituzionale nel quale non puo' dirsi consentito l'accertamento del disvalore penale del fatto, in via unica o preponderante, in riferimento alle condizioni personali dell'agente (cfr. sul punto l'ampio percorso giurisprudenziale della Consulta con riguardo agli artt. 670, 707 e 708 c.p.); si tratta di un limite che con ogni evidenza vincola e conforma la stessa discrezionalita' propria dell'organo legislativo all'atto della tipizzazione di una nuova fattispecie incriminatrice.

2. - Altrettanto discutibile il contenuto della norma de qua alla luce del principio di necessaria lesivita' ovvero offensivita';

   principio che, sebbene non trovi riconoscimento espresso in alcuna delle disposizioni della Costituzione, non di meno si pone come corollario ineludibile a tutti gli altri principi costituzionali che informano la disciplina penalistica, contribuendo a definire la fisionomia del c.d. costituzionalismo penale.

   Perche' possa dirsi rispettato, il principio di offensivita' richiede che la fattispecie incriminatrice descritta dal legislatore importi una lesione, anche soltanto potenziale nella forma della c.d.

   messa in pericolo, di un bene giuridico meritevole di tutela con cio' dovendosi intendere, secondo l'interpretazione che appare preferibile, soltanto quel bene giuridico che trovi il proprio riconoscimento diretto o mediato nella Costituzione.

   Ora, e' oltremodo difficoltoso rintracciare tale lesivita' nella condotta tipizzata nell'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998 che appare formulata in chiave di mera disobbedienza delle norme che regolano il controllo dei flussi migratori. E cio' soprattutto alla luce di talune recenti pronunce della Corte costituzionale intervenute in tema di immigrazione sicuramente...