N. 297 ORDINANZA (Atto di promovimento) 3 aprile 2009

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro generale 31 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Federconsumatori Piemonte, Gruppo Iniziativa di Base Vercelli,

Gilberto Valeri, rappresentati e difesi dagli avv. Edmondo Dibitonto e Fausto Raffone, con domicilio eletto presso il secondo in Torino, piazza della Consolata, 5;

Contro Autorita' d'ambito n. 2-Biellese-Vercellese-Casalese, rappresentata e difesa dall'avv. Claudio Vivani, con domicilio eletto presso quest'ultimo in Torino, corso Duca degli Abruzzi, 15; Comune di Vercelli, rappresentato e difeso dagli avv. Entro Inserviente,

Ludovico Szego, con domicilio eletto presso il primo in Torino, corso G. Ferraris, 120;

Nei confronti di Atena Patrimonio S.p.A. e Atena S.p.A., rappresentate e difese dagli avv. Francesca Dealessi, Giorgio Santilli, con domicilio eletto presso quest'ultimo in Torino, via Paolo Sacchi, e con l'intervento di, per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia:

dell'atto n. 211 dell'8 ottobre 2007 della Conferenza dell'Autorita' d'ambito n. 2, pubblicato dal 24 ottobre 2007 all'8 novembre 2007, avente per l'uso delle reti idriche e fognarie del Comune di Vercelli. Approvazione atto di indirizzo, della deliberazione del consiglio comunale di Vercelli n. 91 in data 12 novembre 2007, pubblicata dal 17 novembre 2007 al 1° dicembre 2007, avente per oggetto: 'Tariffa servizio idrico integrato - Indirizzi in materia di canone per l'uso delle infrastrutture idriche'; di eventuali atti anteriori e consequenziali ignoti ai ricorrenti:

dell'atto n. 214 in data 5 dicembre 2007, della Conferenza dell'Autorita' d'Ambito n. 2, pubblicato dal 4 al 18 febbraio 2008,avente per oggetto 'Comune di Vercelli. Assunzione di impegno di azzeramento del canone di concessione per l'uso delle reti idriche e fognarie. Presa d'atto, Indirizzi';

dell'atto n. 215 in data 5 dicembre 2007, della Conferenza dell'Autorita' d'ambito n. 2, pubblicato dal 4 al 18 febbraio 2008, avente per oggetto 'Piano economico-finanziario in stralcio al Piano d'ambito per il triennio 2007/2009 riguardante la gestione della S.p.A. Atena. Approvazione modifiche ed integrazioni';

dell'atto n. 216 in data 5 dicembre 2007, della Conferenza dell'Autorita' d'ambito n. 2, pubblicato dal 4 al 18 febbraio 2008, avente per oggetto 'articolazione tariffaria per il servizio idrico integrato per l'anno 2007. Approvazione', limitatamente alla tariffa applicabile nel territorio del Comune di Vercelli (pag. 7 dell'allegato B).

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Esaminate le memorie difensive tutte versate in giudizio;

Visti tutti gli atti della causa;

Esaminato l'atto di costituzione in giudizio e le memorie difensive dell'Autorita' d'ambito n. 2-Biellese-Vercellese-Casalese;

Esaminato l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Vercelli;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Atena Patrimonio S.p.A. e Atena S.p.A.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 aprile 2009 il referendario avv. Alfonso Graziano e udita la discussione dei procuratoti delle parti generalizzati nel verbale di pubblica udienza;

Considerato in fatto e in diritto.

1. - Il gravame oggi sottoposto all'attenzione del tribunale prospetta una tematica di grande rilevanza giuridica e di non lievi implicazioni sociali, investendo la questione della immediata applicabilita' del principio di gratuita' della concessione in uso delle infrastrutture afferenti al servizio idrico integrato (rete idrica, acquedotti, rete fognaria, manufatti accessori e strumentali) dai comuni alle societa' di gestione dei servizi idrici.

Ebbene, il principio in questione e' scolpito all'art. 153 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 - di approvazione del nuovo c.d. codice dell'ambiente - il quale stabilisce che 'le infrastrutture idriche di proprieta' degli enti locali ai sensi dell'art. 143 sono affidate m concessione d'uso gratuita per tutta la durata della gestione, al gestore del servizio idrico integrato, il quale ne assume i relativi oneri'.

La norma, segnala la sezione, reca un'assoluta innovazione rispetto alla pregressa disciplina contenuta all'art. 12 della legge 5 gennaio 1994, n. 36 (c.d. Legge Galli) oggi abrogata, atteso che questa norma non stabiliva alcunche' al riguardo, non precisando la natura, gratuita ovvero onerosa, della concessione in uso delle reti idriche.

La gratuita' si atteggia, pertanto,ad elemento di sicura novita' rispetto al passato.

Il dato letterale pressoche' categorico della disposizione di' cui all'art. 153, d.lgs. n. 152/2006 ha indotto infatti la dottrina ad affermare che la stessa sancisce la necessaria gratuita' della concessione, discendendone l'illegittimita' di deroghe in sede di convenzione, dovendo, pertanto, le infrastrutture essere obbligatoriamente concesse in uso gratuito al gestore del servizio.

Puo' al riguardo convenirsi con tale opzione ermeneutica, stante il tenore all'evidenza tassativo e perentorio della norma in analisi, quale emergente dalla scansione lessicale e sintattica con la quale formulata: 'le infrastrutture (...) sono affidate in concessione d'uso gratuita', rimarcandosi anche l'arco temporale di riferimento:

'per tutta la durata della gestione'.

La quaestio iuris che, quindi, la sezione e' richiesta di dipanare concerne l'applicabilita' o meno del predetto principio di gratuita' - e correlativamente la sua portata e i suoi effetti - ai rapporti concessori gia' sorti al momento della sua entrata m vigore e, m particolare, alle convenzioni di gestione del servizio idrico gia' stipulate e perduranti fino alla scadenza convenuta.

Il nodo da districare e', dunque, se il principio sancito dall'art. 153 del Codice, della necessaria gratuita' della concessione delle reti e delle infrastrutture del servizio idrico integrato si imponga o meno, attraverso il noto meccanismo civilistico dell'inserzione automatica di clausole secondo il paradigma definito all'art. 1339 c.c., anche alle convenzioni accessive a provvedimenti concessori gia' in essere e contenenti, invece, la previsione di un nominativo a favore degli enti locali e a carico dei gestori del servizio, cessionari quindi anche dell'uso delle infrastrutture strumentali al servizio idrico integrato.

2.1. - Necessita al riguardo premettere una rapida illustrazione degli atti generali adottati dell'amministrazione resistente e rilevanti nella fattispecie che occupa.

Con deliberazione della giunta comunale di Vercelli n. 63 del 20 dicembre 2000 veniva approvata una nuova convenzione quadro che all'art. 7 conteneva la previsione della possibilita' che la societa' di gestione del servizio idrico integrato corrispondesse all'ente locale un canone, sulla base di un 'atto di concessione amministrativa nel quale verra' stabilito il canone a favore del comune' per fuso dei beni strumentali costituenti le dotazioni del servizio idrico. Veniva contestualmente approvato il relativo contratto di servizio e la concessione si presentava dunque come onerosa, in linea con il dettato dell'art. 9, comma 5, della legge reg. Piemonte n. 13/1997, a mente del quale 'la convenzione determina l'ammontare del canone di concessione del servizio idrico integrato che i soggetti gestori sono tenuti a corrispondere per l'affidamento delle predette infrastrutture'.

In data 22 gennaio 2003 con atto notarile a repertorio n. 195 la convenzione suindicata veniva modificata prevedendosi la corresponsione a favore del Comune di Vercelli di un canone annuo pari ad € 2.435.000 da adeguare sulla base degli indici ISTAT.

Successivamente, effettuata la privatizzazione della societa' di' gestione Atena S.p.A. entro il 1° ottobre 2003, ricorrendo all'uopo le condizioni della salvaguardia della gestione imposte dall'art.

113, comma 15-bis del d.lgs. n. 267/2000, l'Autorita' d'ambito competente deliberava con atto n. 149 del 13 marzo 2006, di riconoscere la prosecuzione della gestione fino alla data del 31 dicembre 2023 in considerazione delle esigenze di ammortamento degli ingenti investimenti previsti dal Piano d'ambito. Il canone concessorio € 2.435.000 con relativo aggiornamento Istat doveva essere pertanto corrisposto dal gestore al Comune per venti anni, coacervando, quindi, alla fine dei predetti venti anni, la considerevole somma di € 48.700.000.

Conseguentemente, l'Autorita' d'ambito deliberava con atto n. 211 dell'8 ottobre 2007 il 'riconoscimento in tariffa del servizio idrico integrato del canone per l'uso delle reti idriche e fognarie del Comune di Vercelli, approvando un atto di indirizzo che vincolava tutti gli uffici competenti a rispettare la delineata previsione nella predisposizione del piano economico e finanziario per il triennio 2007-2009. Dal canto suo il Comune di Vercelli con atto consiliare n. 91 del 12 novembre 2007 deliberava di concorrere alle esigenze di sostenibilita' tariffaria dei servizi pubblici attraverso l'azzeramento graduale e quinquennale del canone d'uso delle reti e delle infrastrutture con varie modalita'.

2.2. - Insorgevano davanti a questo T.a.r. avverso le due ultime delibere del 2007 la Federconsumatori Piemonte, un comitato di base ed un privato cittadino, chiedendone l'annullamento per violazione dell'art. 153 del Codice dell'ambiente, il quale stabilisce che le infrastrutture, reti ed impianti afferenti al servizio idrico integrato sono concesse in uso gratuito alle societa' incaricate della gestione del servizio.

A dire dei ricorrenti tale norma costituisce disposizione che si inserisce automaticamente nelle concessioni - contratto in corso, in virtu' del noto meccanismo civilistico dell'inserzione automatica di clausole o norme di diritto di cui modulo delineato all'art. 1339 cc., applicabile anche ai rapporti stipulati da privati con la p.a.

parte ricorrente ritiene di giovarsi anche dei sistema civilistico delle nullita' c.d. parziali di cui all'art. 1419 cc. Invocava sul punto vana giurisprudenza che ha predicato...

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