N. 246 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 ottobre 2008

IL TRIBUNALE Ha pronunciato la seguente ordinanza.

Sciogliendo la riserva assunta all'udienza del 22 settembre 2008;

Letti gli atti e le note depositate nei termini assegnati.

Ritenuto in fatto che con ricorso depositato il 6 novembre 2006

Cippitelli Marta ha convenuto qui in giudizio Poste Italiane S.p.A.;

che la ricorrente ha esposto: di aver lavorato alle dipendenze della convenuta dal 4 ottobre 2005 al 30 novembre 2005 con contratto a tempo determinato nel quale la clausola appositiva del termine era stata giustificata con la seguente espressione 'ai sensi del d.lgs. n. 368/2001 per ragioni di carattere, sostitutivo correlate alla specifica esigenza di provvedere alla sostituzione del personale addetto al servizio recapito presso l'Area centro Nord Filiale di Macerata, assente nel periodo dal 1° ottobre 2005 al 30 novembre 2005'; di aver lavorato come portalettere presso l'ufficio postale di Tolentino;

di aver intrattenuto successivamente con la stessa convenuta altro contratto a termine, che peraltro si riservava di impugnare eventualmente in separata sede (e quindi non impugnava in questa);

che la ricorrente ha dedotto la nullita' della clausola del termine, per i seguenti motivi (in sintesi):

a) per violazione dell'art. 1, comma 2, del d.lgs. n.

368/2001. La giustificazione data dalla clausola all'apposizione del termine sarebbe infatti del tutto inammissibilmente generica, limitandosi a riferirsi ad assenze determinate solo per l'afferenza ad un ambito organizzativo amplissimo e largamente superiore a quello di concreta adibizione della lavoratrice;

b) per insussistenza della ragione addotta (violazione dell'art. 1., comma 1, del d.lgs, n. 368 cit.), specie con riguardo al nesso causale tra le pretese, e del tutto indeterminate assenze, e l'utilizzo della lavoratrice;

c) per violazione dell'art. 3 del d.lgs. n. 368/2001, giacche' contestava che nell'unita' produttiva nella quale era avvenuta l'assunzione fosse stata operata la valutazione dei rischi ai sensi dell'art. 4 del d.lgs. n. 626/1994;

che la ricorrente ha concluso chiedendo: a) dichiararsi la nullita' della clausola del termine; b) dichiararsi, di conseguenza, che tra le parti era in corso un rapporto di lavoro a tempo indeterminato sin dalla data dell'assunzione; c) condannarsi la convenuta a riammetterla nel posto di lavoro; d) condannarsi la convenuta al pagamento, se del caso a titolo risarcitorio, delle retribuzioni maturate dalla scadenza del termine nullo;

che Poste Italiane S.p.A. si e' costituita in giudizio chiedendo respingersi le avverse domande, per i seguenti motivi (in sintesi):

a) la disposizione di cui all'art.1, comma 2 del d.lgs. n.

368/2001 sarebbe stata sufficientemente onorata specificando che si trattava di una ragione sostitutiva (tra le quattro previste dal comma 1) e riferita ad una determinata categoria di personale (quello addetto al servizio di recapito) di una determinata unita' produttiva (l'Area Centro Nord della Filiale di Macerata). In particolare, l'indicazione dei nomi delle persone da sostituire e delle specifiche cause della sostituzione non sarebbero richiesti dall'art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 368/2001, come invece era previsto dall'art. 1, comma 2, lett. b), della legge n. 230/1962, abrogato dall'art. 11 del d.lgs. n. 368/2001;

b) le ragioni sostitutive sarebbero sussistenti, come basterebbero a provare alcune circostanze dedotte a prova orale, ed inerenti i portalettere che la ricorrente avrebbe sostituito, via via, nel corso del rapporto, ed i periodi e le causali dell'assenza di questi;

che Poste Italiane ha inoltre dedotto: che le contestate violazioni non potrebbero portare alla conversione del rapporto a tempo indeterminato; che le retribuzioni spetterebbero solo a titolo risarcitorio dalla data della messa in mora, con detraibilita' dal risarcimento dell'aliunde perceptum e percipiendum;

che sono stati escussi alcuni testimoni, all'esito di che e' stata fissata udienza di discussione;

che nelle more, e' entrato in vigore l'art. 21 del decreto-legge n. 112/2008, che, come convertito in legge n. 133/2008, ha introdotto, nel d.lgs. n. 368/2001, dopo l'art. 4, un art. 4-bis, che recita che 'Con riferimento ai soli giudizi in corso alla data di entrata in vigore della presente disposizione, e fatte salve le sentenze passate in giudicato, in caso di violazione delle disposizioni di cui agli artt. 1, 2, e 4, il datore di lavoro e' tenuto unicamente ad indennizzare il prestatore di lavoro con un'indennita' di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di sei mensilita' dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri di cui all'art.8 della legge 15 luglio 1966, n.

604, e successive modificazioni';

che in sede di discussione orale, la difesa di parte ricorrente ha chiesto disapplicarsi tale disposizione perche' in contrasto con la normativa comunitaria o in subordine giudicarsi rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale di detta disposizione, per violazione dell'art.3 della Costituzione. Il giudice ha prospettato anche altre questioni di legittimita' costituzionale, ed all'esito ha assunto la causa a riserva, oggi sciolta.

Ritenuto in diritto che questo giudice ha gia' sollevato analoghe questioni di legittimita' costituzionali in altri precedenti procedimenti;

che tuttavia ritiene di sollevare nuovamente le questioni in esame, non per tediare o aggravare il lavoro della Corte delle leggi, ma perche' le parti hanno chiesto ed ottenuto (peraltro prima che fosse emessa l'ultima ordinanza di rimessione) di discutere le questioni gia' prospettate, cosa che offre anche l'occasione per una - se riesce - migliore prospettazione delle medesime questioni;

che la disciplina legislativa previgente l'entrata in vigore del d.lgs. n. 368/2001 consentiva l'apposizione della clausola del termine per ragioni sostitutive di personale assente con diritto alla conservazione del posto di lavoro, alla condizione che fosse indicato (in contratto) il nome del lavoratore sostituito e la causa della sostituzione (art.1, comma 2, lett. b), legge n. 230/1962);

che tale disposizione, quindi, assolveva, nella materia in questione, sia ad una funzione di tipizzazione di una causale oggettiva che oggi rientra nella previsione dell'art.1, comma 1, del d.lgs. n. 368/2001; sia ad una funzione di garanzia formale, dello stesso tipo di quella oggi prevista dall'art.1, comma 2, del d.lgs.

n. 368 cit.;

che la disposizione di cui all'art.1, comma 2, lett. b) della legge n. 230/62, e' stata abrogata, con tutta la legge n. 230, dall'art. 11, comma 1 del d.lgs. n. 368/2001;

che in detto decreto si contempla ancora la possibilita' di assumere a termine 'a fronte di ragioni di carattere ....sostitutivo', ma non si richiede piu', almeno sul piano letterale, che sia indicato il nome del lavoratore sostituito ne' la causa della sostituzione (art.1, comma 1);

che l'onere di specificazione delle ragioni imposto dall'art.

1, comma 2 del decreto non sembra imporre indirettamente tali specificazioni, sul mero piano dell'esegesi 'ordinaria' (traibile dall'art. 12 delle preleggi), non parendo possibile escludere 'a priori', in base al dato letterale, ed in un contesto storico e di politica legislativa improntato ormai da anni ad una tendenza di progressiva flessibilizzazione della materia, che la ragione del termine possa risiedere, nell'intenzione del legislatore (come in sostanza assume la difesa di Poste Italiane) anche nell'esigenza di supplire mediante personale assunto a termine ad esigenze sostitutive indeterminate ma pronosticate, in un determinato ambito aziendale, tra gli addetti ad una determinata mansione, riguardo ai quali si preveda, in un determinato ambito temporale, un certo numero di giornate complessive di assenza (e cio', a prescindere da ogni valutazione in ordine alla sufficienza della giustificazione quale offerta e provata nel caso di specie; valutazione che appare, allo stato, comunque negativa, quantomeno per la eccessiva ampiezza dell'ambito di riferimento, consistente in tutti gli uffici facenti parte del Centro Area Nord della Filiale di Macerata);

che in tale senso depone, tra l'altro, lo stesso passaggio da una regola che prevedeva quell'onere di specificazione, ad una ben piu' generica che non lo prevede piu';

che in tal senso, e se cio' e' vero, la disposizione di cui all'art.1, comma 1, del d.lgs. n. 368/2001 appare segnare un indubbio arretramento della tutela del lavoratore, per quanto attiene ai presupposti per la legittima apposizione della clausola del termine, rispetto alla disciplina previgente, almeno per quanto attiene alle esigenze sostitutive;

che l'arretramento appare peraltro investire l'intero art.1, comma 1, posto che il riferimento affatto generico a 'ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo', anche a ritenerlo (come il giudicante lo ritiene) comunque da riferirsi a ragioni, se non strettamente temporanee, idonee a dar contezza, quanto meno alla luce dei principi di correttezza e buona fede, dei motivi per cui il datore prevede che la necessita' dell'apporto del contrattista si ponga solo per un certo tempo (in difetto di che la previsione, indubbiamente in qualche modo limitativa della possibilita' di...