N. 224 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 maggio 2009

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro generale 1223 del 2009, proposto da: Soc Meridiana S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Cristoforo Osti, Romolo Persiani,

Aldo Travi, con domicilio eletto presso Romolo Persiani in Roma, via Toscana, 10;

Contro Autotita' garante concorrenza e mercato, rappresentata e difesa dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12, nei confronti di Soc. Alitalia Compagnia Aerea Italiana S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Guido Bellitti, Filippo Lattanzi, Gian Michele Roberti, Marco Serpone, con domicilio eletto presso Gian Michele Roberti in Roma, Foro Traiano 1/A; Soc. Air One S.p.A., Soc. Alitalia Linee Aeree Italiane S.p.A.

in amministrazione straordinaria, Soc. Alitalia Servizi S.p.A. in amministrazione straordinaria, Soc. Alitalia Airport S.p.A. in amministrazione straordinaria, Soc. Volare S.p.A. in amministrazione straordinaria, per l'annullamento:

del provvedimento dell'Autorita' garante della concorrenza e del mercato, adottato nell'adunanza del 3 dicembre 2008, a conclusione del procedimento n. C/9812;

di ogni altro atto preparatorio, presupposto o conseguente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Autorita' garante della concorrenza e del mercato;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Soc. Alitalia Compagnia Aerea Italiana S.p.A.;

Visto il ricorso incidentale condizionato proposto dalla Soc.

Alitalia Compagnia Aerea Italiana S.p.A.;

Viste le memorie prodotte dalle parti;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 maggio 2009 il dott.

Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F a t t o La societa' ricorrente premette di operare nel trasporto aereo di linea e di avere avuto fino ad oggi come principali concorrenti societa' Alitalia ed Airone, per cui ritiene di essere titolare di un interesse legittimo al corretto esercizio del potere amministrativo in merito ad operazioni di concentrazione relative ai suoi principali concorrenti e di avere interesse ad impugnare i provvedimenti che assegnino vantaggi ad essi.

Con l'impugnato provvedimento adottato nell'adunanza del 3 dicembre 2008, l'Autorita' garante della concorrenza e del mercato vista la comunicazione della societa'. CAI S.p.A., ai sensi dell'art.

4, comma 4-quinquies del decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347, recante 'Misure urgenti per la ristrutturazione industriale di grandi imprese in stato di insolvenza' convertito, con modificazioni, dalla legge 18 febbraio 2004, n. 39, come modificato dal decreto-legge 28 agosto 2008, n. 134, convertito con modificazioni in legge dall'art.

1, comma 1, legge 27 ottobre 2008, n. 166, con la quale la societa' ha notificato preventivamente l'operazione di concentrazione relativa all'acquisizione di alcuni rami d'azienda delle societa' Alitalia Linee Aeree Italiane S.p.A. in amministrazione straordinaria,

Alitalia Servizi S.p.A. in amministrazione straordinaria, Alitalia Airport S.p.A. in amministrazione straordinaria, Alitalia Express S.p.A. in amministrazione straordinaria (gruppo AZ) e delle societa' AirOne S.p.A, AirOne City Liner S.p.A., European Avia Service S.p.A.,

AirOne Technic S.p.A. e Challey Ltd. (gruppo AP) - ha deliberato di rendere obbligatorie alcune misure comportamentali per prevenire il rischio di imposizione di prezzi ed altre condizioni ingiustificatamente gravose per i consumatori a seguito dell'operazione, fissando al 3 dicembre 2011 la data prima della quale sara' stabilito il successivo termine, di cui all'art. 1, comma 10, del decreto-legge 28 agosto 2008, n. 134, come modificato dalla legge conversione, entro il quale le posizioni di monopolio eventualmente determinatesi a seguito dell'operazione devono cessare, previo avvio di idoneo procedimento istruttorio.

La ricorrente, ritenendo che all'esito di tale provvedimento sia stata ammessa un'operazione di concentrazione in violazione dei principi basilari in tema di concorrenza e di garanzia del mercato, ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi di impugnativa.

Vizi attinenti alla procedura di formazione del provvedimento impugnato Violazione degli artt. 7 ss. e 10, legge n. 241/1990, in tema di accesso e di partecipazione al procedimento amministrativo:

violazione degli 7 e 13, d.P.R. n. 217/1998, in tema di partecipazione e di accesso atti dei procedimenti di competenza dell'Autorita' garante della concorrenza e del mercato.

L'amministrazione avrebbe tardato nel mettere a disposizione gli atti del procedimento, in seguito a richiesta di accesso della ricorrente, con conseguente lesione del diritto alla partecipazione procedimentale.

L'accesso consentito dall'Autorita' si sarebbe rivelato a tal punto circoscritto da risultare inutile; in particolare, Meridiana non avrebbe potuto prendere visione del formulario presentato da CAI, contenente i dati di mercato utilizzati per strutturare la proposta di impegni.

Il termine concesso per formulare le osservazioni sarebbe stato irrisorio.

L'AGCM non si sarebbe pronunciata su molti aspetti che hanno costituito oggetto delle osservazioni della ricorrente.

Non potrebbe applicarsi alla fattispecie l'art. 7, legge n.

241/1990, attesa la disciplina speciale dei procedimenti di competenza dell'Autorita', ed anzi il procedimento sarebbe stato concluso in tredici giorni rispetto ai trenta avuti a disposizione dall'amministrazione.

Violazione e falsa applicazione dell'art. 5 del regolamento di organizzazione e funzionamento dell'AGCM (Boll. 29 febbraio 2000), nonche' dei principi generali in materia di attivita' degli organi collegiali amministrativi. Eccesso di potere.

Sarebbe stata violata la norma del regolamento di organizzazione e funzionamento dell'Autorita', secondo cui la documentazione relativa agli affari da trattare deve essere trasmessa dagli uffici non meno di cinque giorni prima della data fissata per la riunione e gli eventuali aggiornamenti devono essere trasmessi non oltre il secondo giorno che precede la riunione.

Vizi attinenti ai contenuti del provvedimento impugnato

Illegittimita' degli atti impugnati, per illegittimita' del d.l. 28 agosto 2008, n. 134, conv. in legge 27 ottobre 2008, n. 166 (c.d.

decreto Alitalia).

Il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo in quanto adottato in applicazione di una disciplina legislativa a sua volta viziata per illegittimita' costituzionale. In particolare, sussisterebbe la violazione dei principi sulla concorrenza, rappresentati nella liberta' di iniziativa economica tutelata dall'art. 41 Cost. che trovano riscontro anche nell'art. 117 Cost. La disciplina, infatti, inibirebbe i controlli antitrust sulle concentrazioni tra imprese operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali, determinando una situazione di mercato idonea a produrre extraprofitti a favore del soggetto egemone, con grave pregiudizio dei concorrenti e dei consumatori.

Lo strumento legislativo risulterebbe utilizzato per introdurre una disciplina che nessun atto amministrativo avrebbe potuto tollerare per il suo carattere oggettivamente discriminatorio a danno degli altri operatori del settore aereo. La disciplina legislativa avrebbe introdotto una disparita' di trattamento irragionevole, perche' in contrasto con valori costituzionali di rilievo, come quello della concorrenza, per cui si configurerebbe la violazione dell'art. 3 cost. e la violazione risulterebbe ancora piu' palese per il fatto che il legislatore sarebbe intervenuto sostanzialmente con una legge-provvedimento.

La ricorrente ha pertanto chiesto che sia sollevata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 10, d.l. 23 agosto 2008, n. 134, conv. in legge 27 ottobre 2008, n. 166, per violazione degli artt. 3 e 41 Cost.

Illegittimita' degli atti impugnali, per violazione del d.l. 23 dicembre 2003, n. 347, e succ. mod. e del d.l. 28 agosto 2008, n.

134, conv. in legge 27 ottobre 2008, n. 166.

Il provvedimento impugnato non rispetterebbe neppure la disciplina e i vincoli imposti dalla legislazione in materia di amministrazione straordinaria. L'eccezione alla necessita' di previa autorizzazione dell'operazione di concentrazione sarebbe limitata alle 'imprese operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali' e, ai sensi dell'art. 1, legge n. 146/1990, solo i servizi aerei per il collegamento con le isole potrebbero essere considerati 'servizi pubblici essenziali', cosi' come, al momento di concludere l'operazione CAI non avrebbe disposto nemmeno di una concessione ad esercitare l'attivita' di trasporto aereo, sicche' la concentrazione non rientrerebbe nell'ambito di applicazione della legge e l'Autorita' conserverebbe pieni poteri di verifica degli effetti anticoncorrenziali dell'operazione sul mercato.

Al momento della comunicazione dell'operazione, inoltre, Alitalia non avrebbe posseduto i requisiti di solidita', finanziaria richiesti, considerato che il 29 agosto 2008, aveva chiesto la dichiarazione dello stato di insolvenza e l'ammissione all'amministrazione straordinaria e che il 5 settembre era stato dichiarato il suo stato di insolvenza, ed avrebbe posseduto esclusivamente una licenza provvisoria concessa il 2 settembre 2008 e valida fino al 1° marzo 2009.

Illegittimita' degli atti impugnati, per violazione dell'art. 86 da Trattato CE: illegittimita' degli atti impugnati, perche' fondati su norme di diritto interno da disapplicare per il loro contrasto con il diritto comunitario.

Il provvedimento impugnato sarebbe stato emanato sulla base di una normativa nazionale in contrasto con le norme comunitarie ed i principi del Trattato CE, per cui sarebbe illegittimo in quanto emanato in ragione di una normativa nazionale che sarebbe dovuto essere disapplicata.

Sussisterebbe la violazione dell'art. 86 del Trattato CE e, in...