N. 223 ORDINANZA (Atto di promovimento) 27 maggio 2009

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro generale 1224 del 2009, proposto da Soc. Eurofly S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Cristoforo Osti, Romolo Persiani,

Aldo Travi, con domicilio eletto presso Romolo Persiani in Roma, via Toscana n. 10;

Contro Autorita' garante concorrenza e mercato, rappresentata e difesa dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

Nei confronti di Soc. Alitalia Compagnia Aerea Italiana S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Guido Bellini, Filippo Lattanzi,

Gian Michele Roberti, Marco Serpone, con domicilio eletto presso Gian Michele Roberti in Roma, Foro Troiano n. 1/A; Soc. Air One S.p.A.,

Soc. Alitalia Linee Aeree Italiane S.p.A. in amm. straordinaria, Soc.

Alitalia Servizi S.p.A. in amministrazione straordinaria, Soc.

Alitalia Airport S.p.A. in amministrazione straordinaria, Soc.

Alitalia Express S.p.A. in amministrazione straordinaria, Soc. Volare S.p.A. in amministrazione straordinaria, per l'annullamento del provvedimento dell'Autorita' Garante della concorrenza e del mercato, adottato nell'adunanza del 3 dicembre 2008 a conclusione del procedimento n. C/9812.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autorita' garante della concorrenza e del mercato;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Soc. Alitalia Compagnia Aerea Italiana S.p.A.;

Visto il ricorso incidentale condizionale proposto da Soc.

Alitalia Compagnia Aerea Italiana S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'atto di costituzione in giudizio proposto dal ricorrente incidentale, rappresentato e difeso relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 maggio 2009 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F a t t o La Societa' ricorrente premette di operare nel trasporto aereo di linea in concorrenza, tra gli altri, con le Societa' Alitalia ed AirOne, per cui ritiene di essere titolare di un interesse legittimo al corretto esercizio del potere amministrativo in merito ad operazioni di concentrazione relative ai suoi principali concorrenti e di avere interesse ad impugnare i provvedimenti che assegnino vantaggi ad essi.

Con l'impugnato provvedimento adottato nell'adunanza del 3 dicembre 2008, l'Autorita' Garante della concorrenza e del mercato vista la comunicazione della societa' CAI S.p.A., ai sensi dell'art.

4, comma 4-quinquies del decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347, recante 'Misure urgenti per la ristrutturazione industriale di grandi imprese in stato di insolvenza' convertito, con modificazioni, dalla legge 18 febbraio 2004, n. 39, come modificato dal decreto legge 28 agosto 2008, n. 134, convertito con modificazioni in legge dall'art.

1, comma 1, legge 27 ottobre 2008, n. 166, con la quale la societa' ha notificato preventivamente l'operazione di concentrazione relativa all'acquisizione di alcuni rami d'azienda delle societa' Alitalia Linee Aeree Italiane S.p.A. in amministrazione straordinaria,

Alitalia Servizi S.p.A. in amministrazione straordinaria, Alitalia Airport S.p.A. in amministrazione straordinaria, Alitalia Express S.p.A. in amministrazione straordinaria, Volare S.p.A. in amministrazione straordinaria (gruppo AZ) e delle societa' AirOne S.p.A., AirOne City Liner S.p.A., European Avia Service S.p.A., Air One Technic S.p.A. e Challey Ltd (gruppo AP) - ha deliberato di rendere obbligatori alcune misure comportamentali per prevenire il rischio di imposizione di prezzi ed altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose per i consumatori a seguito dell'operazione, fissando al 31 dicembre 2011 la data prima della quale sara' stabilito il successivo termine, di cui all'art. 1, comma 10, del decreto-legge 28 agosto 2008, n. 134, come modificato dalla legge di conversione, entro il quale le posizioni di monopolio eventualmente determinatesi a seguito dell'operazione devono cessare, previo avvio di idoneo procedimento istruttorio.

La ricorrente, ritenendo che all'esito di tale provvedimento sia stata ammessa un'operazione di concentrazione in violazione dei principi basilari in tema di concorrenza e di garanzia del mercato, ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi di impugnativa:

Vizi attinenti ai contenuti del provvedimento impugnato.

Illegittimita' degli atti impugnati, per illegittimita' del d.l.

28 agosto 2008, n. 134, convertito in legge 27 ottobre 2008, n. 166 (c.d. decreto Alitalia).

Il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo in quanto adottato in applicazione di una disciplina legislativa a sua volta viziata per illegittimita' costituzionale. In particolare, sussisterebbe la violazione dei principi sulla concorrenza, rappresentati nella liberta' di iniziativa economica tutelata dall'art. 41 Cost. che trovano riscontro anche nell'art. 117 Cost. La disciplina, infatti, inibirebbe i controlli antitrust sulle concentrazioni tra imprese operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali, determinando una situazione di mercato inidonea a produrre extraprofitti a favore del soggetto egemone, con grave pregiudizio dei concorrenti e dei consumatori.

Lo strumento legislativo risulterebbe utilizzato per introdurre una disciplina che nessun atto amministrativo avrebbe potuto tollerare per il suo carattere oggettivamente discriminatorio a danno degli altri operatori del settore aereo. La disciplina legislativa avrebbe introdotto una disparita' di trattamento irragionevole, perche' in contrasto con valori costituzionali di rilievo, come quello della concorrenza, per cui si configurerebbe la violazione dell'art. 3 Cost. e la violazione risulterebbe ancora piu' palese per il fatto che il legislatore sarebbe intervenuto sostanzialmente con una legge-provvedimento.

La ricorrente ha pertanto chiesto che sia sollevata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 10, d.l. 23 agosto 2008, n. 134, convertito in legge 27 ottobre 2008, n. 166, per violazione degli artt. 3 e 41 Cost.

Illegittimita' degli atti impugnati, per violazione del d.l. 23 dicembre 2003, n. 347, e succ. mod. e del d.l. 28 agosto 2008, n.

134, conv. in legge 27 ottobre 2008, n. 166.

Il provvedimento impugnato non rispetterebbe neppure la disciplina e i vincoli imposti dalla legislazione in materia di amministrazione straordinaria. L'eccezione alla necessita' di previa autorizzazione dell'operazione di concentrazione sarebbe limitata alle 'imprese operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali' e, ai sensi dell'art. 1, legge n. 146/1990, solo i servizi aerei per i/ collegamento con le isole potrebbero essere considerati 'servizi pubblici essenziali', cosi' come, al momento di concludere l'operazione CAI non avrebbe disposto nemmeno di una concessione ad esercitare l'attivita' di trasporto aereo, sicche' la concentrazione non rientrerebbe nell'ambito di applicazione della legge e l'Autorita' conserverebbe pieni poteri di verifica degli effetti anticoncorrenziali dell'operazione sul mercato.

Al momento della comunicazione dell'operazione, inoltre, Alitalia non avrebbe posseduto i requisiti di solidita' finanziaria richiesti, considerato che il 29 agosto 2008, aveva chiesto la dichiarazione dello stato di insolvenza e l'ammissione all'amministrazione straordinaria e che il 5 settembre era stato dichiarato il suo stato di insolvenza, ed avrebbe posseduto esclusivamente una licenza provvisoria concessa il 2 settembre 2008 e valida fino al 10 marzo 2009.

Illegittimita' degli atti impugnati, per violazione dell'art. 86 del Trattato CE: illegittimita' degli atti impugnati, perche' fondati su norme di diritto interno da disapplicare per il loro contrasto con il diritto comunitario.

Il provvedimento impugnato sarebbe stato emanato sulla base di una normativa nazionale in contrasto con le norme comunitarie ed i principi del Trattato CE, per cui sarebbe illegittimo in quanto emanato in ragione di una normativa nazionale che sarebbe dovuta essere disapplicata.

Sussisterebbe la violazione dell'art. 86 del Trattato CE e, in particolare, della deroga contenuta nell'art. 86, par. 2, perche' il 'decreto Alitalia' avrebbe attribuito a CAI un monopolio ex lege, non sindacabile da parte della competente Autorita' di concorrenza, non giustificato dallo svolgimento di servizi di interesse generale.

Anche volendo ipotizzare che ai soggetti coinvolti nell'operazione fosse stato affidato formalmente un identificabile servizio di interesse economico generale, non sarebbe chiaro come l'applicazione della legge nazionale sul controllo delle concentrazioni avrebbe potuto ostacolare la prestazione di tale specifico servizio e come l'assicurazione di un periodo minimo di tre anni di un monopolio ex lege possa essere considerato necessario a tal fine. Ne' la circostanza che l'operazione in discorso non abbia dimensione comunitari potrebbe escludere l'applicabilita' dell'art. 86 del Trattato in quanto la violazione contestata consisterebbe nella creazione di una situazione di monopolio non sottoposta ad una valutazione degli effetti anticoncorrenziali e non giustificata da preminenti interessi economici generali.

La ricorrente, in via subordinata, ha chiesto che sia sottoposta alla Corte di giustizia delle Comunita' europee, ai sensi dell'art.

234 del Trattato CE, la questione se l'art. 1, comma 10, legge n.

166/2008, il quale crea un monopolio o quasi monopolio legale su rotte fortemente commerciali, possa essere considerato una misura necessaria e proporzionata, ai sensi dell'art. 86 del Trattato, e in particolare del suo par. 2, per assicurare lo svolgimento di servizi di interesse economico generale su tratte onerate da obblighi di servizi pubblici, senza che gli scambi comunitari siano pregiudicati in misura contraria agli interessi della Comunita'.

Illegittimita' degli atti impugnati, perche' fondati su norme di...