Sentenza nº 5518 da Council of State (Italy), 11 Novembre 2014

• Data di Resoluzione: 11 Novembre 2014
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Paolo Numerico, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

Fabio Taormina, Consigliere

Giuseppe Castiglia, Consigliere

per la riforma e l'annullamento,

previa sospensione della sua efficacia,

della sentenza nr. 3959 resa dal T.A.R. del Lazio, Sezione Terza, in data 20 marzo 2014, depositata in Segreteria il 10 aprile 2014, non notificata.

sul ricorso in appello nr. 3630 del 2014, proposto da REPAS LUNCH COUPON S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandra Siracusano, Antonio Briguglio e Federico Sorrentino, con domicilio eletto presso la prima in Roma, via M. Mercati, 51,

EDENRED ITALIA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Arturo Satta e Anna Romano, con domicilio eletto presso lo studio Satta-Romano & Associati in Roma, Foro Traiano, 1/A,

- CONSIP S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Guarino e Cecilia Martelli, con domicilio eletto presso il primo in Roma, piazza Borghese, 3;

- F.I.P.E. - FEDERAZIONE ITALIANA PUBBLICI ESERCIZI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Carlo Piccirillo, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via R. Grazioli Lante, 70;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Edenred Italia S.r.l., di Consip S.p.a. e di F.I.P.E. - Federazione Italiana Pubblici Esercizi;

Visto l'appello incidentale proposto da Consip S.p.a.;

Viste le memorie prodotte dalla appellante (in date 17 maggio, 7 giugno, 4 e 10 ottobre 2014), da Consip S.p.a. (in date 7 giugno, 3 e 10 ottobre 2014), da Edenred Italia S.r.l. (in date 17 maggio, 7 giugno, 4 e 10 ottobre 2014) e da F.I.P.E. ? Federazione Italiana Pubblici Esercizi (in date 7 giugno e 4 ottobre 2014) a sostegno delle rispettive difese;

Vista l'ordinanza di questa Sezione nr. 2509 dell?11 giugno 2014, con la quale è stata accolta la domanda di sospensione dell'esecuzione della sentenza appellata;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore, all'udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2014, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi gli avv.ti Briguglio e Sorrentino per la appellante, l'avv. Romano per Edenred Italia S.r.l., l'avv. Martelli per Consip S.p.a. e l'avv. Piccirillo per F.I.P.E.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società Repas Lunch Coupon S.r.l. ha impugnato, chiedendone la riforma previa sospensione dell'esecuzione, la sentenza con la quale il T.A.R. del Lazio, in accoglimento del ricorso proposto da Edenred Italia S.r.l., ha annullato l'aggiudicazione definitiva, disposta in favore dell'odierna appellante, del lotto nr. 4 della gara indetta da Consip S.p.a. per la fornitura del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto cartacei di qualsiasi valore e dei servizi connessi in favore delle amministrazioni pubbliche.

2. L'appello è stato affidato ai seguenti motivi in diritto:

   I) erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto l'offerta di Repas S.r.l. non giustificata sulla base di presunte incongruenze delle relative giustificazioni; violazione e/o falsa applicazione dell'art. 86 del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163; eccesso di potere giurisdizionale (per avere il T.A.R. sovrapposto il proprio giudizio a quello della stazione appaltante, la quale aveva concluso la verifica di anomalia dell'offerta nel senso dell'accoglimento delle giustificazioni fornite dall'impresa aggiudicataria provvisoria, con argomenti fondati su documentazione oggettiva e afferente all'esperienza storica maturata nel medesimo settore oggetto dell'affidamento);

   II) erroneità e contraddittorietà della motivazione; violazione e falsa applicazione dell'art. 88 del d.lgs. nr. 163/2006 anche in relazione all'art. 122 cod. proc. amm. (per avere il T.A.R., pur ritenendo fondate le censure di carente o erronea istruttoria formulate dalla ricorrente con riguardo alla fase di verifica di anomalia dell'offerta aggiudicataria, accolto ? con evidente salto logico ? anche la domanda risarcitoria in forma specifica avanzata in ricorso, e pertanto disposto l'aggiudicazione definitiva in favore della medesima ricorrente, anziché consentire la riedizione della valutazione da parte della stazione appaltante).

3. Si è costituita l'appellata Edenred Italia S.r.l. la quale, oltre a eccepire l'inammissibilità di parte dei documenti dimessi dalla appellante ex art. 104, comma 2, cod. proc. amm., ha articolatamente controdedotto ai motivi di appello, concludendo nel senso della conferma della sentenza impugnata.

   Inoltre, parte appellata ha riproposto ? ai sensi dell'art. 101, comma 1, cod. proc. amm. ? le censure articolate in primo grado e rimaste assorbite dalla sentenza de qua, le quali hanno a oggetto:

   - gli effetti distorsivi delle stime effettuate da Repas S.r.l. a sostegno della congruità della propria offerta, fondate sul presupposto di una sostanziale imposizione agli esercenti dei ?servizi aggiuntivi? connessi alla fornitura dei buoni pasto (e, dunque, integranti violazione delle norme e dei principi in materia di concorrenza);

   - la pretesa illegittimità della lex specialis di gara, laddove non prevedeva che in sede di verifica dell'anomalia dovessero...