Sentenza nº 5497 da Council of State (Italy), 07 Novembre 2014

• Data di Resoluzione: 07 Novembre 2014
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Goffredo Zaccardi, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

Diego Sabatino, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

per la riforma

quanto al ricorso n. 721 del 2014:

della sentenza del T.A.R. della Lombardia ? Sede di Milano- Sezione III n. 02681/2013, resa tra le parti, concernente aggiudicazione gara per la progettazione esecutiva ed i lavori relativi alle tratte b1,b2,c e d del collegamento autostradale Dalmine-Como-Varese-Valico del Gaggiolo

quanto al ricorso n. 805 del 2014:

della sentenza del T.A.R. della Lombardia ?Sede di Milano- Sezione III n. 02681/2013, resa tra le parti, concernente aggiudicazione gara per la progettazione esecutiva ed i lavori relativi alle tratte b1,b2,c e d del collegamento autostradale Dalmine-Como-Varese-Valico del Gaggiolo

sul ricorso numero di registro generale 721 del 2014, proposto da:

Strabag Ag Sede Secondaria Italiana in proprio e quale Mandataria del Costituito Rti, Rti-Grandi Lavori Fincosit Spa, Rti-Impresa Costruzioni Giuseppe Maltauro Spa, Rti-Strabag Spa, in persona del legale rappresentante in carica rappresentati e difesi dall'avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento, 11;

Consorzio Pedelombarda 2, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Marco Annoni, Pier Giuseppe Torrani, con domicilio eletto presso Marco Annoni in Roma, via Udine N. 6;

Autostrada Pedemontana Lombarda Spa, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Franco Gaetano Scoca, Stefano Salvatore Scoca, Fabio Giuseppe Angelini, con domicilio eletto presso Franco Gaetano Scoca in Roma, via Giovanni Paisiello 55;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Pedelombarda 2 e di Autostrada Pedemontana Lombarda Spa e di Consorzio Pedelombarda 2 e di Strabag Ag Sede Secondaria Italiana in proprio e quale Capogruppo Mandataria Rti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 luglio 2014 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Franco Gaetano Scoca, Pellegrino, Annoni e Torrani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

sul ricorso numero di registro generale 805 del 2014, proposto da:

Autostrada Pedemontana Lombarda S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Franco Gaetano Scoca, Stefano Salvatore Scoca, Fabio Giuseppe Angelini, con domicilio eletto presso Franco Gaetano Scoca in Roma, via G.Paisiello, 55;

Consorzio Pedelombarda 2, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Pier Giuseppe Torrani, Marco Annoni, con domicilio eletto presso Marco Annoni in Roma, via Udine N. 6;

Strabag Ag Sede Secondaria Italiana in proprio e quale Capogruppo Mandataria Rti, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dall'avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento, 11;

Rti - Grandi Lavori Fincosit Spa, Rti - Impresa Costruzioni Giuseppe Maltauro Spa, Rti - Adanti Spa;

FATTO

Con la sentenza in epigrafe appellata il Tribunale amministrativo regionale della Lombardia ? sede di Milano - ha deciso il ricorso di primo grado n. 2775 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da Consorzio Pedelombarda 2, volto ad ottenere l'annullamento (quanto al ricorso principale depositato in data 13 ottobre 2011) del provvedimento di aggiudicazione provvisoria adottato dalla Commissione di gara nella seduta del 28.07.2011, del verbale della seconda seduta della Commissione di gara del 03.08.2010 nella parte in cui ha ammesso alla gara il costituendo RTI Strabag, della nota della stazione appaltante datata 06.09.2011 del bando di gara e del disciplinare di gara in parte qua e per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno.

Con il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 29 dicembre 2011 era stato chiesto, invece, l'annullamento del provvedimento con il quale la stazione appaltante aveva disposto l'aggiudicazione definitiva, dei verbali della Commissione giudicatrice relativi alle sedute pubbliche del 1° febbraio 2011, del 2 febbraio 2011, dell?8 aprile 2011, del 28 luglio 2011, dei verbali relativi a tutte le sedute riservate della commissione giudicatrice e la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno.

Con il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 08 febbraio 2012 Consorzio Pedelombarda 2, aveva gravato il silenzio a valere come diniego di autotutela opposto dalla stazione appaltante all'informativa ex art. 243 bis del d.L.vo 2006 n. 163 e chiesto la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno.

In punto di fatto era accaduto che con bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. n. 73, del 28 giugno 2010, Autostrada Pedemontana Lombarda s.p.a., in quanto titolare della relativa concessione autostradale, aveva indetto una gara avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori relativi alle tratte B1, B2, C e D ed opere di compensazione del collegamento autostradale Dalmine ? Como ? Varese ? Valico del Gaggiolo ed opere ad esso connesse.

Il bando di gara aveva stabilito che l'aggiudicazione dovesse avere luogo secondo il metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa, con previsione di proposte migliorative al progetto definitivo approvato con delibera del C.I.P.E. n. 97, del 6 novembre 2009, pubblicata sulla G.U. n. 40, del 18 febbraio 2010, trattandosi di lavori integranti un'infrastruttura strategica ai sensi degli artt. 161 e seg. ti del d.l.vo 2006, n. 163.

La lettera di invito aveva contemplato, con riferimento ai contenuti dell'offerta tecnica, la possibilità di presentare proposte migliorative, individuate in una tabella compresa nel capo 3, punto 3.1, della lettera di invito, prevedendo che tali proposte potessero riguardare solo determinati elementi e sub elementi, tra i quali erano stati indicati alla voce 2 la ?Cantierizzazione e mitigazione degli impatti correlati?, con articolazione in ?2.1 realizzazione delle opere in sotterraneo - 2.2 esecuzione di opere in trincea - 2.3 esecuzione del ponte sul fiume Adda?.

La lettera di invito aveva precisato, da un lato, che le proposte migliorative dovessero essere avanzate ?con esclusione di qualsiasi variante plano-altimetrica dei tracciati?, dall'altro, che ?le proposte migliorative non potessero interessare aree non comprese nel piano particellare di esproprio, né contrastare con gli strumenti di pianificazione urbanistica, territoriale e paesistica e con qualsiasi altro strumento di programmazione e pianificazione territoriale di tipo prescrittivo, né apportare modifiche a quanto disposto nella procedura di VIA o nelle prescrizioni dettate dal CIPE ??. Inoltre, con riferimento alle modalità di illustrazione delle proposte migliorative, la lettera di invito aveva richiesto - punto 3.2 lett. b) - per la parte relativa alla cantierizzazione e mitigazione degli impatti correlati, la presentazione di ?una relazione nella quale l'offerente dovrà fornire una descrizione dettagliata ? nel rispetto dei vincoli territoriali e ambientali esistenti ? dei criteri e delle modalità di organizzazione e gestione dei cantieri che intende adottare, con particolare riferimento alla realizzazione delle opere in sotterraneo, all'esecuzione delle opere in trincea e all'esecuzione del ponte sul fiume Adda. Deve inoltre illustrare le misure che si intendono adottare per la mitigazione degli impatti correlati. L'Offerente deve formulare proposte migliorative che tengano conto di misure, modalità organizzative e apprestamenti di cantiere che meglio consentano la riduzione del disturbo e del disagio che può determinarsi sulle aree urbanizzate, fatta salva, in ogni caso, ogni misura prevista nel progetto definitivo approvato??.

All'esito delle operazioni di gara, l'appalto era stato aggiudicato, prima in via provvisoria, poi in via definitiva, al costituendo R.T.I. Strabag AG, collocatosi al primo posto della graduatoria,ed originario ricorrente incidentale in primo grado, mentre il Consorzio Pedelombarda 2 originario ricorrente di primo grado,si era collocato al secondo posto.

In particolare, il R.T.I. Strabag aveva ottenuto punti 41,040 per l'offerta tecnica e punti 38,864 per l'offerta economica, avendo indicato un ribasso percentuale del 27%, con conseguente punteggio finale di 79,904 punti; il Consorzio Pedelombarda 2 aveva realizzato punti 28,816 per l'offerta tecnica e punti 50 per l'offerta economica, avendo indicato un ribasso percentuale del 32%, con conseguente punteggio finale di 78,816 punti.

Il Tar ha in primo luogo scrutinato i ricorsi incidentali presentati dall'aggiudicataria Strabag AG sede secondaria italiana (ricorso incidentale depositato in data 18 novembre 2011; secondo ricorso incidentale depositato in data 26 gennaio 2012; ricorso per motivi aggiunti rispetto ai ricorsi incidentali depositato in data 6 febbraio 2012).

Ha quindi in primo luogo affermato la infondatezza dei tre motivi contenuti nel ricorso incidentale depositato in data 18 novembre 2011 (pagg. 7-14 della sentenza gravata).

Quanto al ricorso incidentale depositato in data 26 gennaio 2012 il Tar ha sostenuto che i primi tre motivi ivi contenuti erano identici a quelli contenuti nel ricorso incidentale depositato in data 18 novembre 2011 prima scrutinato, ed anche di essi doveva essere dichiarata la infondatezza: quanto invece agli ulteriori cinque motivi ivi contenuti, ed al ricorso per motivi aggiunti rispetto ai ricorsi incidentali depositato in data 6 febbraio 2012, ne doveva essere dichiarata la inammissibilità.

Ciò in quanto contenenti censure ?nuove? ed intempestive, laddove si fosse considerato che esse...