Ordinanza del 21 gennaio 2008 emessa dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio sul ricorso proposto da Warm - World Association Reproductive Medicine contro Ministero della salute ed altri Procreazione medicalmente assistita - Limiti all'applicazione delle tecniche sugli embrioni - Previsione della produzione di un numero massimo di tre e...

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 11530 del 2004 proposto da Warm - World Association Reproductive Medicine, Associazione senza fini di lucro, in persona del vice presidente Erminio Striani, rappresentata e difesa dagli avvocati Gian Carlo Muccio, Gianluigi e Valeria Pellegrino, Erminio Striani ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell'avvocato Pellegrino in Roma, corso Rinascimento n. 11;

Contro il Ministero della salute, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici e' legalmente domiciliato in Roma via dei Portoghesi n. 12; il Consiglio superiore della sanita', in persona del rappresentante legale in carica, non costituito; l'Istituto superiore della sanita', in persona del rappresentante legale in carica, non costituito e con l'intervento ad opponendum della federazione nazionale dei centri e dei movimenti per la vita italiani (Movimento per la vita), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Ciro Intino ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, via della Giuliana n. 50; del Comitato per la tutela della salute della donna, in persona del legale rappresentante in carica e del Forum delle associazioni familiari, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentati e difesi dagli avvocati Aldo e Isabella Loiodice, i quali sono elettivamente domiciliati in Roma, via Ombrone n. 12, palazzina B, per l'annullamento del d.m. 21 luglio 2004, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 16 agosto 2004, s.g. n. 191, contenente le "Linee guida in materia di procreazione medicalmente assistita";

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti della causa;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della salute e gli atti di intervento ad opponendum della Federazione nazionale dei centri e movimenti per la vita e del forum delle associazioni familiari e del comitato per la salute della donna;

Nominato relatore all'Udienza Pubblica del 31 ottobre 2007 il consigliere dr. Linda Sandulli e sentiti gli avvocati come da verbale d'udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

F a t t o

Con ricorso tempestivamente notificato e depositato la World Association Reproductive Medicine - Warm, associazione che organizza e rappresenta gli interessi collettivi di centri e di professionisti svolgenti attivita' di procreazione medicalmente assistita, impugna, chiedendone l'annullamento, il decreto ministeriale riferito in epigrafe, contenente le linee guida in tale materia.

Deduce i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione dell'articolo 3 della legge n. 241 del 1990 per omessa motivazione o lacunosita' della medesima. Eccesso di potere sotto il medesimo profilo. Violazione dell'articolo 7 della legge n. 40 del 2004 nella parte in cui e' stata nominata una commissione non prevista dalla legge per fornire il parere di competenza dell'Istituto superiore di sanita'. Eccesso di potere sotto il medesimo profilo. Vizio del procedimento. Violazione dei principi di trasparenza.

2) Violazione di legge per omessa definizione del termine embrione anche agli effetti della sua configurazione giuridica; eccesso di potere sotto lo stesso profilo; invalidita' derivata.

3) Violazione di legge ed eccesso di potere del provvedimento impugnato nella parte in cui dichiara sinonimi i termini di infertilita' e sterilita'.

4) Eccesso di potere nella parte in cui sotto il titolo "accesso alle tecniche" si impone che la certificazione dello stato di infertilita' (che sarebbe sinonimo di sterilita) sia effettuata dagli specialisti del Centro di fecondazione assistita.

5) Violazione di legge ed eccesso di potere del provvedimento impugnato nella parte in cui sotto il titolo "consenso informato" non viene chiarito che l'informazione da dare alle coppie sui costi del trattamento ricade anche sugli enti pubblici, nel caso di attivita' istituzionale a pagamento, ai sensi dell'articolo 15-quinquies del d.lgs. n. 502 del 1992, ovvero di attivita' libero professionale intramoenia a pagamento ai sensi dell'articolo 15-ter e seguenti del d.lgs. n. 502 del 1992 e successive modificazioni.

6) Eccesso di potere per ingiustizia manifesta, irrazionalita' e violazione dei principi comuni in materia di tutela della salute. Falso supposto di fatto e diritto; contraddittorieta', violazione degli articoli 12, 13 e 14 della Convenzione di Oviedo.

7) Eccesso di potere per ingiustizia manifesta ed irrazionalita' del provvedimento gravato nella parte in cui sotto il titolo "Limiti all'applicazione delle tecniche sugli embrioni" impone al comma 2 la creazione di un numero di embrioni comunque non superiore a tre. Violazione dell'articolo 32 della Costituzione.

In subordine illegittimita' costituzionale dell'articolo 14 della legge n. 40 del 2004.

8) Eccesso di potere per cattivo uso del potere conferito sotto il profilo dell'omissione, consistente nella mancata indicazione al medico del comportamento che deve essere tenuto nel caso di crioconservazione, la donazione ad altra coppia e la distruzione dell'embrione.

9) Violazione del d.lgs. n. 196 del 2003 in materia di trattamento e conservazione di dati sensibili. Eccesso di potere sotto lo stesso profilo; invalidita' derivata del provvedimento gravato nella parte in cui sotto il titolo "registrazione e mantenimento dei dati" prevede che i contenitori che racchiudono i gameti riportino le generalita' dei soggetti che li hanno prodotti e/o cui sono destinati.

Si e' costituita in giudizio l'amministrazione intimata che, dopo aver eccepito l'inammissibilita' del ricorso per impugnazione di un atto non immediatamente lesivo, ha controdedotto alle argomentazioni della ricorrente e chiesto il rigetto del gravame.

Sono, poi, intervenute nel giudizio, con intervento ad opponendum, il Forum delle Associazioni familiari, la Federazione nazionale dei Centri e Movimenti per la vita e il Comitato per la tutela della salute della donna.

Tutti hanno sollevato alcune eccezioni di inammissibilita' del ricorso e contestato la sua infondatezza nel merito.

Con sentenza n. 3452 del 7 aprile e del 5 maggio 2005 la sezione III-ter di questo tribunale ha respinto il ricorso.

E' stato interposto appello avanti al Consiglio di Stato il quale ha accolto l'eccezione di inammissibilita' per tardivita' dell'intervento in giudizio degli interventori ad opponendum, sollevata in prime cure dalla ricorrente - e respinta dal medesimo giudice - in base alla prevalenza dell'articolo 40 del r.d. 17 agosto 1907, n. 642, contenente le disposizioni sul regolamento di procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, sull'articolo 23, quarto comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 che imporrebbe la notifica dell'atto di intervento almeno dieci giorni prima dell'udienza, pronunciandosi con la sentenza 19 dicembre 2006. Ha cosi' proceduto alla restituzione degli atti al giudice di prima istanza.

In prossimita' dell'udienza di discussione della causa le parti costituite hanno presentato memoria con la quale hanno ulteriormente illustrato le rispettive tesi difensive dopo aver, preliminarmente sollevato eccezioni in rito.

All'udienza del 31 ottobre 2007 la causa e' stata trattenuta in decisione.

D i r i t t o

Va, preliminarmente, precisato che sulla legittimazione ad agire dell'associazione ricorrente, secondo quanto si evince anche dalla sentenza del Consiglio di Stato prima riferita, non vi e' alcuno spazio di riesame atteso che si e' ormai formato il giudicato.

Il giudice dell'appello, prima di esaminare l'eccezione di difetto del contraddittorio, per la quale ha disposto il rinvio della questione a questo giudice e di cui si dira' in appresso, ha, infatti, rilevato che sul capo della sentenza riguardante il profilo ora esposto non vi era gravame e, trattandosi di questione il cui esame precede, logicamente, quello relativo al perfetto instaurarsi del contraddittorio ne ha posto in evidenza l'inoppugnabilita', proprio in ragione di quanto appena esposto, vale a dire a causa della mancanza di espressa impugnazione, sul punto.

Va, anche disattesa l'eccezione di difetto di interesse alla decisione conseguente al fatto che nel caso in esame l'atto gravato avrebbe natura di circolare applicativa.

Il d.m. 21 luglio 2004 ha infatti, carattere immediatamente precettivo secondo quanto risultera' chiaro dall'esame delle singole censure che lo riguardano e che di seguito verranno svolte.

Va, poi, ulteriormente precisato che l'odierno giudizio riguarda tutti i motivi del ricorso proposti all'atto dell'introduzione del primo gravame quanto la sentenza di annullamento e di rinvio a questo giudice, pronunciata dal Consiglio di Stato ai sensi dell'articolo 35 della legge n. 241 del 1990, ha eliminato integralmente e in radice la sentenza giudice di prima istanza.

A questa conclusione si perviene in ragione del vizio riscontrato dal giudice di appello che riguarda l'inammissibilita' in quel giudizio, per tardivita', dell'intervento ad opponendum proposto dal comitato e dall'associazione indicati in epigrafe.

Si tratta, infatti, di un vizio che ha pregiudicato il corretto instaurarsi del contraddittorio e che puo' aver influito, per tale via, sulla corretta formazione della volonta' e sul convincimento del giudice sicche' e' necessario che si proceda ad una nuova e piena formazione della volonta' del Collegio, esigenza nella quale si rinviene il fondamento del presente gravame.

Va ricordato che nel processo amministrativo, l'appello ha carattere impugnatorio, sicche' se e' onere dell'appellante investire puntualmente il decisum di prime cure e in particolare precisare i motivi per cui quest'ultimo sarebbe erroneo e da riformare, avendo lo stesso per oggetto la sentenza gravata e non il provvedimento impugnato in primo grado, e' proprio la prima a venire in rilievo (Consiglio Stato, sezione IV, 15 giugno 2004, n...