Ordinanza del 15 dicembre 2007 emessa dal Tribunale di Firenze - Sezione fallimentare nella procedura fallimentare relativa al Fallimento 51 S.a.s. di Bertoni Marco & C. Fallimento e procedure concorsuali - Funzioni del comitato dei creditori - Vigilanza sull'operato del curatore fallimentare - Atti di straordinaria amministrazione di valor...

IL TRIBUNALE

Ha pronunciato il seguente decreto.

Il tribunale, letti gli atti, vista la nota del curatore in data 12 dicembre 2007, sentita la relazione del g.d. al fallimento 51 s.a.s., osserva quanto segue.

In data 6 dicembre 2007 il g.d. del fallimento 51 s.a.s., ricevuta l'informativa ex art. 35 l.f.. con la quale la dott.ssa Paola Palagi, curatrice del fallimento 51, comunicava l'imminente perfezionamento, a seguito di autorizzazione del comitato dei creditori, di atto di transazione e vendita a trattativa privata della quota di un quarto della proprieta' dei terreni caduti nel fallimento del socio accomandatario per un prezzo corrispondente al valore di stima, avendo rilevato che non risultava effettuata alcuna pubblicita' in ordine alla vendita in oggetto per cui non era dato sapere se il mercato era in grado di esprimere offerte piu' convenienti per la massa dei creditori, ritenuto che in tale situazione la vendita a trattativa privata, nei termini indicati dal curatore, sia pure in presenza dell'autorizzazione del comitato dei creditori, non solo avrebbe potuto essere viziata sotto un profilo di merito in quanto eventualmente inidonea a realizzare il massimo interesse economico dell'intero ceto creditorio, ma anche affetta da un profilo di illegittimita' per contrasto con la norma di cui all'art. 107, comma 1 l.f. che, pur nella liberta' delle forme, vincola la curatela alla adozione di "procedure competitive", dirette ad assicurare con "adeguate forme di pubblicita" la massima informazione e partecipazione degli eventuali interessati, riferiva immediatamente quanto sopra al Collegio.

Il tribunale, in tal modo informato dal g.d., emetteva in pari data decreto col quale, ritenuti a seguito di esame sommario non infondati i rilievi del g.d., in via di urgenza, disponeva che il curatore del fallimento 51 s.a.s., allo stato e provvisoriamente, non desse corso al perfezionamento degli atti di transazione e vendita a trattativa privata nei modi e nei termini di cui alla informativa ex art. 35, comma 2, in data 6 dicembre 2007, fissava la Camera di consiglio del 12 dicembre 2007 ore 10 per gli ulteriori provvedimenti del caso, con facolta' del curatore e del comitato dei creditori di comparire ovvero di far pervenire proprie memorie.

Tanto premesso in fatto, ritiene il Collegio di dovere preliminarmente inquadrare giuridicamente il presente procedimento, attivato dalla iniziativa del g.d., al fine di affermarne la legittimita' e doverosita', in base all'attuale sistema delineato dalla riforma della legge fallimentare (d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5).

Il novellato art. 41 l.f. configura in linea generale il potere di autorizzare gli atti del curatore in capo al comitato dei creditori (comma 1), con identico potere al g.d. solo in ipotesi residuale (comma 4). L'art. 35, nella sua attuale formulazione, costituisce pregnante applicazione di tale principio.

Al g.d., fuori della ipotesi di cui al comma 4 dell'art. 41, resta un limitato potere autorizzatorio, che si consuma quasi per intero nella fase che potrebbe definirsi statica della procedura ovvero in sede di approvazione del programma di liquidazione (art. 104-ter) posto che l'approvazione tiene luogo delle singole autorizzazioni (art. 104-ter, comma 4, seconda parte).

Per altro, la riformulazione della norma alla luce del decreto correttivo n. 169/2007, quale che ne sara' la non agevole lettura, riduce vieppiu' il potere autorizzatorio del g.d..

Cosi' stando le cose, diviene scottante la questione del controllo sugli atti del curatore autorizzati da parte del comitato dei creditori.

L'art. 25 l.f. individua i poteri del g.d. nell'esercizio della vigilanza e del controllo sulla regolarita' della procedura, di cui deve assicurare il "corretto e sollecito svolgimento" (comma 1, n. 3).

Se appare legittimo ritenere che la funzione di vigilanza trovi quale tipico, ma non unico, momento di attuazione proprio nella facolta' di convocazione (comma 1, n. 3), la norma non dice (ne' altre ve ne sono che dicano) in quale modo si attua il potere di controllo in presenza di atti illegittimi ovvero formalmente legittimi, ma nella sostanza tali da apparire contraddittori con gli interessi della generalita' dei creditori.

Un atto che si dimostri tale si pone come antitetico allo svolgimento regolare e corretto della procedura, costituisce una violazione della legge e dei principi che regolano il fallimento, finalisticamente diretto a conseguire il massimo interesse economico per la massa dei creditori, nel rispetto delle ragioni del fallito.

Si pensi al caso in cui il g.d. venga informato, ex art. 35, comma 2, della prossima instaurazione di un'azione di responsabilita' promossa dal nuovo curatore ex art. 38, comma 2, autorizzato dal comitato dei creditori, e si avveda che un tale giudizio non e' supportato da valide ragioni giuridiche a sostegno ovvero che e' del tutto contraddittorio con gli interessi dei creditori, anche solo per la acclarata inesistenza di un patrimonio del curatore sostituito, aggredibile in sede esecutiva (in ipotesi estrema potrebbe in precedenza lo stesso g.d. avere negato l'autorizzazione all'azione di poi richiesta ed ottenuta dal comitato dei creditori, posto che la non felicissima formulazione della norma nemmeno sembra escludere una tale evenienza).

Si pensi al caso di una transazione in una complessa causa per responsabilita' contro amministratori e sindaci che, come di norma accade in questi casi, presuppone anche un giudizio di fondatezza giuridica (possibilita' o meno di un esito positivo e limiti dello stesso), sicche' la decisione, rimessa ad organi (curatore e comitato dei creditori) non istituzionalmente dotati di preparazione giuridica (salvo il raro di curatore scelto fra gli avvocati), potrebbe oggettivamente apparire censurabile.

Non diverso e' il caso in cui, come nella fattispecie, si tratti di vendita di beni a trattativa privata in relazione alla quale il g.d. ipotizzi una possibile violazione di norme procedimentali e/o una possibile lesione dell'interesse della generalita' dei creditori.

La riforma del diritto fallimentare prevede la possibilita' di attivare controlli nei confronti dei decreti del g.d. e del tribunale (art. 26) cosi' come nei confronti di atti del curatore o del comitato dei creditori (art. 36), ma e' omissiva rispetto ai modi attraverso i quali il g.d. possa autonomamente esercitare quel potere di controllo che pure l'art. 25 gli attribuisce quale tipico contenuto della sua funzione.

La completa assenza di una norma di riferimento non consente all'interprete di colmare la lacuna, se nel potere di controllo si ritiene (come pare corretto al tribunale) di ricomprendere anche quello di inibire l'atto ritenuto, in senso lato, irregolare (che' altrimenti i confini fra vigilanza e controllo diverrebbero evanescenti), cosi' come avviene allorche' la funzione di controllo sia attuata attraverso l'iniziativa di terzi (art. 36).

Tale conclusione, tuttavia, non comporta come necessaria l'irragionevole conclusione della totale impotenza del g.d. rispetto al compimento di un atto contraddittorio col regolare e corretto svolgimento della procedura, perche' altrimenti ne risulterebbe vanificata, insieme alla funzione di controllo, altresi' quella di vigilanza (da esercitarsi su "tutte" le operazioni della procedura ex art. 31 l.f.), col che diverrebbe pleonastica la stessa presenza del giudice delegato nell'ambito della procedura fallimentare.

Ora, che cosi' non sia, puo' desumersi dalla stessa norma di cui all'art. 35, comma 2 l.f., che quantomeno per gli atti di straordinaria amministrazione aventi apprezzabile rilievo economico (e sempre per le transazioni) impone la previa informazione al g.d., configurando un istituto che non puo' che essere finalizzato a consentire l'esercizio della funzione di vigilanza e, se del caso, ad attivare in termini concreti la funzione di controllo (seppure a non esercitarla direttamente).

Che si tratti di una mera informativa di aggiornamento e' da escludere, sia perche' se cosi' fosse ben potrebbe essere successiva al compimento dell'atto (e allora essere data, come per i restanti atti di straordinaria amministrazione di minore rilievo, attraverso i rapporti riepilogativi di cui all'art. 33), sia perche' l'informazione non e' prevista in caso in cui l'atto sia contenuto nel programma di liquidazione e, dunque, gia' autorizzato dal g.d. tramite l'approvazione del programma stesso...

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