Sentenza nº 2486 da Council of State (Italy), 30 Aprile 2012

• Data di Resoluzione: 30 Aprile 2012
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Anna Leoni, Presidente FF

Guido Romano, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I n. 00907/2011, resa tra le parti, concernente DINIEGO COLLOCAMENTO FUORI DAL RUOLO ORGANICO DELLA MAGISTRATURA ORDINARIA

sul ricorso numero di registro generale 6030 del 2011, proposto da:

Figliolia Luisanna, rappresentata e difesa dall'avv. Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, 7;

Consiglio Superiore della Magistratura, rappresentato e difeso dall'Avvocatura gen. dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Consiglio Superiore della Magistratura;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2011 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Federico Tedeschini e Enrico Arena (Avv. Stato);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l'appello in esame, la dott.ssa Luisanna Figliolia, magistrato ordinario con funzioni di sostituto Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Napoli, impugna la sentenza 1 febbraio 2011 n. 907, con la quale il TAR per il Lazio, sez. I, ha respinto il suo ricorso avverso la delibera del Consiglio Superiore della Magistratura 7 aprile 2010.

   Con tale atto il CSM ha disposto di non accogliere la richiesta avanzata dalla dott. Figliolia di collocamento fuori dal ruolo organico della magistratura, per svolgimento di incarico, a titolo gratuito. presso l'Autorità garante per la concorrenza ed il mercato.

   La sentenza, effettuata una ampia disamina della normativa disciplinante il collocamento fuori ruolo dei magistrati ordinari, afferma, in particolare:

   - l'istituto del collocamento fuori ruolo ?costituisce una modificazione del rapporto di impiego comportante una diversa modalità di svolgimento della prestazione lavorativa, con diretta ed immediata incidenza sull'amministrazione di appartenenza?, di modo che la relativa autorizzazione ?è rimessa ad un'ampia valutazione discrezionale, nel rispetto delle norme che fissano i presupposti di fatto ed i limiti temporali del suddetto istituto?;

   - tale potestà è ampiamente discrezionale ?stante il coinvolgimento di interessi pubblici di particolare delicatezza e rilievo, non potendosi quindi configurare alcun automatismo o meccanicistica attività che traduca in concreto le previsioni normative?;

   - la ragione che giustifica la possibilità per una amministrazione di avvalersi, per i propri fini istituzionali, di un dipendente di altra amministrazione ?risiede nella specifica professionalità dei dipendenti chiamati a svolgere incarichi di fuori ruolo e nel contributo che, per preparazione professionale, capacità e formazione culturale, tali soggetti sono in grado di offrire all'amministrazione richiedente ed alla cura degli interessi pubblici dalla stessa perseguiti?;

   - la suddetta valutazione della professionalità del dipendente è effettuata dall'amministrazione richiedente, ma ?non può ritenersi che la scelta così effettuata spogli di ogni ulteriore potere valutativo l'amministrazione di appartenenza anche in relazione al profilo professionale del soggetto richiesto?. Quest'ultima ha ?il potere di valutare l'utilità del collocamento fuori ruolo del magistrato rispetto ai propri interessi avuto anche riguardo allo specifico profilo professionale? del medesimo;

   - in definitiva, ?il possesso di un profilo professionale indice di capacità e impegno riveste rilievo decisivo ai fini della sua autorizzabilità, sia in quanto connesso alla tutela dell'immagine della categoria di appartenenza e dell'utilità per la stessa dello svolgimento dell'incarico, sia perché, a diversamente ritenere, il collocamento fuori ruolo si risolverebbe in un facile espediente per i soggetti che hanno dimostrato uno scarso impegno lavorativo nell'attività giurisdizionale ? che costituisce il proprium del ruolo rivestito ? sottraendosi, attraverso l'istituto del fuori ruolo, alle conseguenze, in termini di valutazione della professionalità, di tale dimostrata carenza?;

   - da quanto esposto, discende che la valutazione della produttività del magistrato rientra ?tra gli elementi da prendere in considerazione ai fini della delibazione in ordine al rilascio dell'autorizzazione all'incarico?, così come hanno rilevanza, ai fini della assentibilità dell'incarico, eventuali vicende disciplinari ?valutate nella loro idoneità a compromettere l'immagine della magistratura e a non garantire l'indipendenza e la serenità nello svolgimento dell'incarico?.

   Avverso tale decisione, vengono proposti i seguenti motivi di appello:

   a) error in iudicando; violazione artt. 105 e 107 Cost.; violazione artt. 13 e 22 d. lgs. n. 109/2006; violazione l. n. 287/1990; violazione della normativa in materia di collaborazione presso gli uffici dell'Autorità indipendente; violazione e falsa applicazione circ. 8 giugno 2009 n. 12046 del CSM; difetto assoluto di motivazione; illogicità della motivazione; eccesso di potere per travisamento dei fatti ed ingiustizia manifesta; per disparità di trattamento rispetto alle posizioni di altri magistrati in servizio presso l'Autorità indipendente; eccesso di potere per sviamento; ciò in quanto, ai fini dell'autorizzazione allo svolgimento dell'incarico in posizione di fuori ruolo, non è richiesto alcun apprezzamento del CSM in ordine alla produttività del magistrato, con la conseguenza di negare la medesima ?tutte le volte in cui la valutazione comparata della produttività del magistrato rispetto ai colleghi della stessa sezione o ufficio abbia un esito sfavorevole per il magistrato aspirante all'incarico comportante il fuori ruolo?. Se ciò fosse, si perverrebbe ?all'assurda conseguenza di implementare arbitrariamente l'ambito delle valutazioni dell'organo di autogoverno attribuendogli potestà di tipo sanzionatorio assolutamente atipiche sia rispetto alle misure afflittive che al procedimento deputato alla relativa adozione?. In definitiva, la scelta del magistrato per l'incarico comportante il fuori ruolo è ?di competenza esclusiva dell'Autorità o dell'Amministrazione richiedente?, di modo che il CSM non può sostituirsi ?nelle scelte e nelle valutazioni operate dal soggetto pubblico istante, dovendosi, viceversa, limitare ad un giudizio sulla compatibilità dell'incarico stesso con la figura anche professionale del magistrato istante?;

   b) error in iudicando; violazione della circolare CSM 8 giugno 2009 n. 12046; violazione degli artt. 3, 9 e 13 l. n. 241/1990; del D.M. n. 540/1995; omesso esame dei pareri del Ministro della Giustizia e del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Napoli; eccesso di potere per difetto di istruttoria; omessa motivazione; poiché non è stato rilevato come il CSM abbia disatteso ?senza motivazione alcuna? i pareri emessi da organi istituzionalmente chiamati a partecipare al procedimento;

   c) error in iudicando; eccesso di potere per disparità di trattamento rispetto alle posizioni di altri magistrati ?sulla base di quanto dedotto nella proposta B di minoranza; eccesso di potere per sviamento;

   d) error in iudicando; violazione artt. 9 e 13 l. n. 241/1990; l. n. 104/1992 e D.M. n. 540/1995; eccesso di potere per difetto di istruttoria, motivazione omessa, ingiustizia manifesta, poichè ? ai fini dell'assenso al fuori ruolo ? non si ?ritiene di dover considerare lo stato di salute della ricorrente e la situazione di invalidità civile al 100% del fratello?;

   e) error in iudicando; eccesso di potere per disparità di trattamento rispetto alle posizioni di altri magistrati ?sulla base di quanto dedotto nella proposta B di minoranza; eccesso di potere per sviamento; poiché non è stata valutata ?la denunciata incompatibilità? del componente del CSM, relatore della proposta di maggioranza, pur essendo stato il medesimo ?membro della Sezione disciplinare che all'epoca dispose la sospensione cautelare dal servizio della ricorrente?.

   Si è costituito in giudizio il Consiglio Superiore della Magistratura, che ha concluso per il rigetto dell'appello stante la sua infondatezza.

   All'odierna udienza, la causa è stata riservata in decisione.

   DIRITTO

2. L'appello è fondato, per le ragioni e nei limiti di seguito esposti.

   Il collocamento fuori ruolo del dipendente di pubbliche amministrazioni è in via generale previsto dall'art. 58 del DPR 10 gennaio 1957 n. 3, il quale (primo comma) prevede che:

   ?il collocamento fuori ruolo può essere disposto per il disimpegno di funzioni dello Stato o di altri enti pubblici attinenti agli interessi dell'amministrazione che lo dispone e che non rientrino nei compiti istituzionali dell'amministrazione stessa?.

   Alle disposizioni del citato art. 58 si è data esecuzione con il DPR 30 aprile 1958 n. 571, dal cui art. 1 si evince che detto collocamento può essere disposto nei casi in cui esso sia previsto espressamente da norma (ancorchè non necessariamente primaria) ed entro limiti numerici previamente definiti in relazione all'organico di ciascuna amministrazione.

   Successivamente, l'art. 13 del decreto legge 12 giugno 2001 n. 217, conv. in l. 3 agosto 2001 n. 317, con specifico riguardo ad incarichi svolti in ausilio dell'opera del Governo, ha disposto:

   (comma 1): ?Gli incarichi di...