Sentenza nº 447 da Council of State (Italy), 30 Gennaio 2012

• Data di Resoluzione: 30 Gennaio 2012
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Pier Luigi Lodi, Presidente

Lanfranco Balucani, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere, Estensore

Vittorio Stelo, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA ? BARI - SEZIONE I n. 00842/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO PROGETTAZIONE ED ESECUZIONE LAVORI DI ADEGUAMENTO NORMATIVO CLINICHE E REPARTI OSPEDALIERI.

sul ricorso numero di registro generale 5494 del 2011, proposto da:

INTINI ANGELO S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Federico Massa, Francesco Cantobelli e Giovanni Pascone ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, in Roma, via degli Avignonesi, 5,

l'Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, in persona del Direttore Generale p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall'avv.to Vito Aurelio Pappalepore, ed elettivamente domiciliata presso la sig.ra Antonia De Angelis, in Roma, via Portuense, 104

- DEC S.p.A.,in persona del legale rappresentante p.t.; Ingegneria & Servizi s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t.; costituitesi in giudizio, rappresentate e difese dall'avv.to Vito Agresti ed elettivamente domiciliate presso la sig.ra Antonia De Angelis, in Roma, via Portuense, 104,

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Azienda appellata e delle controinteressate;

Visto l'appello incidentale da queste proposto;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta, alla pubblica udienza del 16 dicembre 2011, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;

Uditi, alla stessa udienza, l'avv. Federico Massa per l'appellante principale, l'avv. Vito Aurelio Pappalepore per l'Azienda appellata e l'avv. Vito Agresti per le controinteressate appellanti incidentali;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - Con bando spedito per la pubblicazione il 15 ottobre 2009, l'Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari ha indetto una procedura aperta per l'appalto avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori di adeguamento del padiglione delle cliniche chirurgiche, dei padiglioni delle cliniche dermo ed oculistiche, del padiglione dei reparti ospedalieri e dei lavori di costruzione di un nuovo edificio da adibire ad unità operativa di dialisi e nefrologia, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo a base di gara pari a euro 31.940.084,76.

   In ésito alla gara stessa, cui partecipavano nove concorrenti, risultava aggiudicatario il raggruppamento composto da DEC S.p.A. ed Ingegneria & Servizi s.r.l. (odierne appellanti incidentali).

   La mandataria (odierna appellante principale) della costituenda A.T.I. risultata seconda classificata nella graduatoria di gara adìva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, per l'annullamento dell'atto di aggiudicazione, nonché dei presupposti verbali della Commissione di gara, degli atti del sub-procedimento di verifica dell'anomalia e, occorrendo, del bando e del disciplinare di gara.

   Le controinteressate proponevano due successivi ricorsi incidentali, finalizzati alla paralisi degli effetti del ricorso principale e/o al suo rigetto.

2. ? Con la sentenza indicata in epigrafe l'adìto T.A.R. ha esaminato e respinto il gravame principale, conseguentemente dichiarando improcedibili per carenza di interesse i ricorsi incidentali.

   Appella l'originaria ricorrente principale, deducendo in punto di diritto l'erroneità della sentenza impugnata in ordine a ciascuno dei motivi fatti valere in primo grado.

   Si sono costituite, per resistere, le controinteressate raggruppate nell'A.T.I. aggiudicataria, le quali, con successivo appello incidentale, hanno pure impugnato la sentenza T.A.R., nella parte in cui non ha esaminato i motivi di ricorso incidentale escludenti, risottoponendoli al vaglio di questo Consiglio e chiedendone il prioritario esame rispetto al ricorso principale.

   Si è pure costituita in giudizio, parimenti per resistere all'appello principale, la stazione appaltante.

   Tutte le parti hanno specificato con successive memorie le rispettive tesi e domande.

   Ciascuna ha alfine svolto ulteriori considerazioni con memoria di replica depositata in data 5 dicembre 2011.

   La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 16 dicembre 2011.

3. ? Occorre prendere le mosse, nell'esaminare le proposte impugnative, da quella incidentale, riproduttiva dei motivi di ricorso incidentale di primo grado non esaminati dal T.A.R. (che li ha dichiarati improcedibili a séguito della reiezione del ricorso principale), almeno per quanto concerne le doglianze cc.dd. paralizzanti, in quanto dirette a contestare la legittimazione della ricorrente principale mediante la censura, sotto diversi profili, della sua ammissione alla gara; ciò conformemente alla recente, prevalente, giurisprudenza, che trova il suo punto centrale ed ineludibile di riferimento nella decisione resa dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2011.

   Quanto, invece, alle censure con lo stesso atto di appello dedotte avverso la legge di gara, in quanto in grado di travolgere l'intera procedura secondo il noto meccanismo dell'effetto caducante, l'esame delle stesse risulta subordinato, una volta eventualmente respinte le anzidette censure paralizzanti dell'appello incidentale, all'accoglimento di una o più di quelle formulate con l'atto di appello principale; i motivi dedotti a monte avverso la lex specialis assumono infatti carattere subordinato all'accoglimento della o delle doglianze mosse con l'atto di appello principale.

   3.1 ? Il primo motivo di appello incidentale concerne la sussistenza, ad avviso delle appellanti a tal titolo, di una causa di esclusione in capo al direttore tecnico della società progettista indicata dall'appellante principale, cessato dal triennio nel corso del triennio antecedente, rispetto al quale le parti ricorrenti lamentano che l'impresa concorrente non abbia esaustivamente dichiarato i precedenti penali, né abbia dato prova di aver adottato idonee misure di dissociazione dalla condotta del direttore tecnico, il che avrebbe dovuto portare a loro avviso all'esclusione dalla gara dell'impresa stessa e dunque del raggruppamento di cui essa fa parte; in subordine, che la sua ammissione alla gara ad opera della stazione appaltante è viziata da carenza istruttoria e motivazionale.

   La tesi delle ricorrenti incidentali non convince, a fronte del dato normativo (costituito dall'art. 38, comma 1, lett. c), del D. Lgs. n. 163/2006 e dalle prescrizioni della lex specialis di gara) e della condotta in concreto tenuta dalla società interessata sia in sede di gara nel rendere la dichiarazione richiesta dal relativo disciplinare, sia anteriormente, nell'attuare la ?completa dissociazione? richiesta dalla norma.

   In generale, relativamente all'art. 38, comma 1, lett. c) in esame, il giudizio d'inidoneità morale degli imprenditori persone giuridiche poggia sulla convinzione che vi sia la presunzione che la condotta penalmente riprovevole (sfociata in ?reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale?) di quelle persone fisiche, che svolgono od abbiano svolto di recente un ruolo rilevante all'interno dell'impresa, abbia inquinato l'organizzazione aziendale: tale presunzione è assoluta nel caso in cui il soggetto ancora svolga un ruolo all'interno dell'organizzazione di impresa, mentre è relativa, consentendo così all'impresa di fornire la prova contraria (consistente nella ?completa dissociazione?), nel caso in cui questo sia cessato dalla carica e non sia ancora trascorso quel lasso di tempo, che ragionevolmente consente di ritenere il venir meno dell'influenza negativa recata dal soggetto medesimo.

   Orbene, nel caso di specie, la dichiarazione resa in sede di gara dall'impresa appare certamente idonea a fornire detta prova contraria, nella misura in cui essa ha dichiarato, peraltro conformemente al fac-simile di dichiarazione (modulo n. 5) facente parte della...