Sentenza nº 2256 da Council of State (Italy), 12 Aprile 2011

• Data di Resoluzione: 12 Aprile 2011
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Giancarlo Coraggio, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Fabio Taormina, Consigliere

per la riforma

quanto al ricorso n. 10588 del 2009:

della sentenza del T.A.R. Lazio ? Roma, Sezione I, n. 7122/2009, resa tra le parti, concernente SANZIONE AMMINISTRATIVA PECUNIARIA PER PRATICA COMMERCIALE SCORRETTA

quanto al ricorso n. 40 del 2010:

della sentenza del T.A.R. Lazio ? Roma, Sezione I, n. 7558/2009, resa tra le parti, concernente SANZIONE AMMINISTRATIVA PECUNIARIA PER PRATICA COMMERCIALE SCORRETTA

quanto al ricorso n. 41 del 2010:

della sentenza del T.A.R. Lazio ? Roma, Sezione I, n. 7123/2009, resa tra le parti, concernente SANZIONE AMMINISTRATIVA PECUNIARIA PER PRATICA COMMERCIALE SCORRETTA

quanto al ricorso n. 130 del 2010:

della sentenza del T.A.R. Lazio ? Roma, Sezione I, n. 7123/2009, resa tra le parti, concernente SANZIONE AMMINISTRATIVA PECUNIARIA PER PRATICA COMMERCIALE SCORRETTA

quanto al ricorso n. 405 del 2010:

della sentenza del T.A.R. Lazio ? Roma, Sezione I, n. 7558/2009, resa tra le parti, concernente SANZIONE AMMINISTRATIVA PECUNIARIA PER PRATICA COMMERCIALE SCORRETTA

sul ricorso numero di registro generale 10588 del 2009, proposto da:

Wind Telecomunicazioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Lirosi, Vittorio Minervini e Damiano Zannetti, con domicilio eletto presso Antonio Lirosi in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 20;

Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

Stefano Malpensi;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato, della soc. Wind Telecomunicazioni s.p.a., della soc. Vodafone Omnitel NV e della soc. Telecom Italia s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2011 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati così come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

sul ricorso numero di registro generale 40 del 2010, proposto da:

Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

Telecom Italia Spa;

Zero9 Spa, Giacomo D'Amato;

sul ricorso numero di registro generale 41 del 2010, proposto da:

Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

Vodafone Omnitel N.V.;

Stefano Malpensi;

sul ricorso numero di registro generale 130 del 2010, proposto da:

Vodafone Omnitel Nv, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Libertini e Vittorio Minervini, con domicilio eletto presso Vittorio Minervini in Roma, corso Dora, n. 1;

Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

sul ricorso numero di registro generale 405 del 2010, proposto da:

Telecom Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Piero Fattori e Antonio Lirosi, con domicilio eletto presso Gianni Origoni Grippo & Partner in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 20;

Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Zero9 S.p.A., Giacomo D'Amato;

FATTO

A seguito di alcune richieste di intervento, l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (d'ora innanzi: ?l'A.G.C.M.?) comunicava alla soc. Zero9 s.p.a., nella sua qualità di operatore pubblicitario, l'apertura di un procedimento relativo a una possibile pratica commerciale scorretta ai sensi degli articoli 21, comma 1, lettere a) e b), 22 e 26, lettera f) del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (?codice del consumo?, nella formulazione ratione temporis vigente) in relazione ad alcuni messaggi diffusi da tale società sul proprio sito internet.

In particolare, l'Autorità contestava il contenuto del messaggio pubblicitario incentrato sul seguente claim: ?Invia 10 SMS gratis al giorno. E in più ricevi subito una fantastica suoneria?, ipotizzando che allo stesso potesse essere sottesa un'ipotesi di pratica commerciale scorretta relativa all'effettiva natura del servizio oggetto della campagna pubblicitaria.

Con atto in data 2 aprile 2008, l'A.G.C.M. deliberava la sospensione provvisoria della pratica commerciale in questione, riservandosi di svolgere un successivo approfondimento circa l'effettivo coinvolgimento dei singoli gestori di telefonia in relazione alla pratica commerciale oggetto di contestazione.

In particolare, l'A.G.C.M. contestava all'operatore pubblicitario che il claim del messaggio pubblicitario in questione non si riferisse all'oggetto del servizio offerto, ma ad un servizio di intrattenimento in abbonamento il quale aveva piuttosto quale oggetto principale la possibilità di scaricare sul proprio telefono cellulare musiche e suonerie e che solo in via eventuale avrebbe consentito l'invio gratuito di messaggi di testo. Ciononostante, l'Autorità osservava che il messaggio pubblicitario in parola attribuisse un rilievo eccessivo e sproporzionato al servizio di invio di SMS, mentre le modalità di fruizione del servizio principale (e i relativi costi) non erano adeguatamente indicati nell'ambito del messaggio diffuso.

In concreto, era accaduto

Ai fini della decisione giova osservare che il meccanismo di remunerazione del servizio convenuto fra la soc. Zero9 e gli operatori telefonici appellanti era basato sul meccanismo di c.d. ?revenue sharing?, con la conseguenza che ai gestori telefonici venisse versata una percentuale del fatturato telefonico complessivo generato dalla vendita di contratti multimediali da parte della soc. Zero9, anche a titolo di remunerazione per le attività svolte in sede di offerta dei servizi.

Con decisione n. 18779 del 21 agosto 2008, l'Autorità così decideva:

- riteneva che la soc. Zero9 avesse effettivamente realizzato un'ipotesi di pratica commerciale scorretta (sanzionabile ai sensi degli articoli 21, 22 e 26 del d.lgs. 206 del 2005), essendosi limitata in maniera sostanzialmente decettiva a pubblicizzare soltanto l'elemento più appetibile del servizio offerto ? la messaggeria gratuita ? trascurando invece di fornire adeguate informazioni circa il prodotto nel suo complesso e finendo con l'attivare una fornitura di prodotti non richiesti in maniera consapevole da parte degli utenti.

La condotta in tal modo posta in essere, quindi, concretava gli estremi della scorrettezza ai sensi delle richiamate disposizioni del d.lgs. 206, cit.

Sul punto non vi è contestazione nell'ambito del presente giudizio;

- riteneva, altresì, che nell'ambito della complessiva vicenda anche gli operatori telefonici odierni appellanti avessero assunto la qualifica di ?operatori pubblicitari?, in quanto sostanzialmente co-autori dei messaggi contestati.

In particolare, secondo l'A.G.C.M., al fine di garantire l'effetto utile della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette, deve essere considerato come ?professionista? qualunque soggetto che partecipi alla realizzazione della pratica, traendone uno specifico e diretto vantaggio economico e/o commerciale;

Sotto tale aspetto, l'Autorità riteneva che sussistessero tre elementi/indici rivelatori della richiamata qualificabilità come co-autori dei messaggi contestati:

a) in primo luogo, l'esistenza di un potere (preventivo e successivo) di verifica e controllo sul contenuto dei messaggi pubblicitari, riconosciuta (sia pure, secondo modulazioni diverse) dai contratti stipulati con il content provider Zero9 (primo elemento di responsabilità editoriale);

b) in secondo luogo, la circostanza per cui i gestori telefonici avessero espressamente consentito l'utilizzo dei propri loghi e segni distintivi nell'ambito delle operazioni pubblicitarie relative ai servizi reclamizzati, in tal modo palesando il proprio coinvolgimento diretto nell'ambito delle operazioni reclamizzate (secondo elemento di responsabilità editoriale).

Secondo l'A.G.C.M., del resto, la circostanza per cui i servizi fossero offerti dalla soc. Zero9 in collaborazione con i gestori di telefonia mobile era chiara anche per i fruitori del servizio (grazie alla presenza dei loghi aziendali) ed era idonea a generare un affidamento nei loro confronti circa la correttezza del loro operato;

c) in terzo luogo, il fatto che i gestori telefonici avessero tratto un diretto vantaggio economico dalle operazioni contestate dal momento che (in base al meccanismo del c.d. ?revenue sharing?) i proventi derivanti dal traffico telefonico sulla numerazione a decade 4 nella specie utilizzata venivano ripartiti fra il fornitore di contenuti e gli stessi operatori telefonici.

In tal modo operando ? secondo l'Autorità ? i gestori telefonici avevano palesato una diretta cointeressenza economica nell'incrementare e sviluppare i traffici telefonici conseguenti alla fruizione di servizi a decade 4;

- L'Autorità riteneva inoltre che, attesa la specifica gravità della condotta posta in essere da ciascuno dei soggetti coinvolti nella vicenda e le circostanze aggravanti o attenuanti a ciascuno di essi riferibile, la sanzione...