N. 288 SENTENZA 4 - 8 ottobre 2010

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Francesco AMIRANTE;

Giudici: Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI;

ha pronunciato la seguente

Sentenza

nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'art. 5-bis, commi 5 e 9, della legge della Regione Lombardia 3 aprile 2000, n. 22 (Disciplina delle vendite straordinarie e disposizioni in materia di orari degli esercizi commerciali), promosso dal Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, nel procedimento vertente tra la Oviesse s.p.a. e il Comune di Curno ed altri, con ordinanza del 13 novembre 2009, iscritta al n.

71 del registro ordinanze 2010 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 11, 1ª serie speciale, dell'anno 2010.

Visti l'atto di costituzione, fuori termine, di Oviesse s.p.a.

nonche' gli atti di intervento della Iniziativa Tredici s.r.l. e della Regione Lombardia;

Udito nella camera di consiglio del 23 giugno 2010 il giudice relatore Paolo Maria Napolitano.

Ritenuto in fatto 1. - Con ordinanza del 13 novembre 2009 il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (sezione staccata di Brescia) ha sollevato, in riferimento all'art. 117, primo e secondo comma, della Costituzione, questione di legittimita' costituzionale dell'art. 5-bis, commi 5 e 9, della legge della Regione Lombardia 3 aprile 2000, n. 22 (Disciplina delle vendite straordinarie e disposizioni in materia di orari degli esercizi commerciali).

Il Tribunale amministrativo premette che oggetto del giudizio a quo e' la legittimita' dell'ordinanza del Sindaco del Comune di Curno che regola il regime delle aperture domenicali e festive degli esercizi commerciali ubicati nel territorio comunale per l'anno 2009 con la quale, in applicazione della norma impugnata, si e' consentito agli esercizi con superficie di vendita inferiore ai 250 metri quadrati l'apertura in ogni domenica e giorno festivo (con la sola esclusione delle giornate specificamente individuate dalla stessa legge) e, invece, si e' limitata, per gli esercizi aventi una superficie di vendita superiore ai 250 metri quadrati, l'apertura festiva alla prima domenica dei mesi da gennaio a novembre, a tutte le giornate domenicali e festive del mese di dicembre, all'ultima domenica dei mesi di maggio, agosto e novembre e ad ulteriori tre giornate a libera scelta degli esercenti.

Il rimettente fa presente che la ricorrente, nel giudizio a quo, e' una societa' esercente il commercio con una superficie di vendita di 1499 metri quadrati, la quale, tra i motivi del ricorso, eccepisce l'illegittimita' costituzionale della citata legge della Regione Lombardia per violazione dell'art. 117, secondo comma, lettera e),

Cost. che riserva alla competenza legislativa esclusiva dello Stato la materia della tutela della concorrenza.

Il Tribunale amministrativo lombardo ritiene la questione di costituzionalita' prospettata dalla parte rilevante e non manifestamente infondata.

Il rimettente osserva, altresi', che e' incontestato che per l'esercizio commerciale del ricorrente debba trovare applicazione secondo le norme impugnate - l'ordinaria disciplina della giornata domenicale, in ragione della quale la regola e' rappresentata dall'obbligo di chiusura, salvo la possibilita' di apertura nella prima domenica dei mesi da gennaio a novembre, nell'ultima domenica di uno dei mesi di maggio, agosto o novembre, nelle giornate domenicali e festive del mese di dicembre, e in altre cinque giornate domenicali e festive scelte dai comuni in relazione alle esigenze locali, purche' tali giornate non coincidano con quelle in cui l'apertura e' comunque preclusa dal comma 11 del medesimo art. 5-bis della legge regionale n. 22 del 2000.

Quanto alla rilevanza della questione, il TAR evidenzia che il provvedimento del Sindaco rappresenta la pedissequa applicazione delle norme impugnate e che lo stesso ricorrente denuncia come unico vizio la illegittimita' derivata dalla incostituzionalita' della legge.

In altri termini - argomenta il rimettente - la fonte legislativa regionale ha direttamente determinato in modo cogente il contenuto lesivo dell'atto impugnato, senza lasciare o consentire alcuna mediazione discrezionale in capo all'Autorita' amministrativa circa l'apertura domenicale o meno degli esercizi commerciali con superficie di vendita inferiore a 250 metri quadrati. Da cio' consegue che lo scrutinio di legittimita' del provvedimento amministrativo dipende indissolubilmente dal previo vaglio di costituzionalita' della normativa regionale, nel senso che ove questa fosse ritenuta costituzionalmente legittima anche il consequenziale provvedimento amministrativo applicativo sarebbe esente da vizi di legittimita' e, viceversa, nel caso di declaratoria di illegittimita' costituzionale della norma applicata, il ricorso dovrebbe essere accolto.

Con riferimento alla non manifesta infondatezza, il rimettente ritiene non fondata l'autoqualificazione operata dal legislatore regionale circa l'inerenza della disciplina alla materia del commercio, e afferma, invece, che le disposizioni de quibus rientrerebbero nella materia tutela della concorrenza rimesse alla competenza esclusiva del legislatore statale, peraltro con l'obbligo di rispettare i principi di derivazione comunitaria.

In tal senso il TAR richiama la giurisprudenza costituzionale secondo la quale l'espressione tutela della concorrenza, utilizzata dal legislatore costituzionale, coerentemente con quella operante nel sistema giuridico comunitario, comprende, tra le altre fattispecie, gli interventi regolatori che a titolo principale incidono sulla concorrenza, quali: le misure legislative di tutela in senso proprio, che hanno ad oggetto gli atti ed i comportamenti delle imprese che incidono negativamente sull'assetto concorrenziale dei mercati e ne disciplinano le modalita' di controllo, eventualmente anche di sanzione; le misure legislative di promozione, che mirano ad aprire un mercato o a consolidarne l'apertura, eliminando barriere all'entrata, riducendo o eliminando vincoli al libero esplicarsi della capacita' imprenditoriale e della competizione tra imprese, in generale i vincoli alle modalita' di esercizio delle attivita' economiche (viene citata la sentenza n. 430 del 2007).

Pertanto per accertare se determinate disposizioni possano essere ricondotte alla materia tutela della concorrenza si deve verificare 'se le norme adottate dallo Stato siano essenzialmente finalizzate a garantire la concorrenza fra i diversi soggetti del mercato (sent. n.

285 del 2005), allo scopo di accertarne la coerenza rispetto all'obiettivo di assicurare un mercato aperto e in libera concorrenza'.

Una volta che tale scrutinio abbia avuto esito positivo, l'attribuzione delle misure alla competenza legislativa esclusiva dello Stato comporta sia l'inderogabilita' delle disposizioni nelle quali si esprime, sia che queste legittimamente incidono, nei limiti della loro specificita' e dei contenuti normativi che di esse sono proprie, sulla totalita' degli ambiti materiali entro i quali si applicano (viene citata la sentenza n. 80 del 2006).

A parere del rimettente, la verifica di cui sopra conduce ad esito positivo quanto agli articoli da 11 a 13 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114 (Riforma della disciplina relativa al settore del commercio).

Il d.lgs. n. 114 del 1998 avrebbe espressamente posto quali finalita' della disciplina in materia di commercio, tra le altre, quelle di realizzare 'la trasparenza del mercato, la concorrenza, la liberta' di impresa e la libera circolazione delle merci', l'efficienza, la modernizzazione e lo sviluppo della rete distributiva, nonche' l'evoluzione tecnologica dell'offerta, in un'ottica di riforma volta a 'rimuovere vincoli e privilegi, realizzando una maggiore eguaglianza di opportunita' per tutti gli operatori economici' e perseguendo, quindi, l'intento di 'favorire l'apertura del mercato alla concorrenza' (sentenza n. 64 del 2007).

L'intento avuto di mira con detto decreto legislativo n. 114 del 1998 sarebbe stato, dunque, quello di 'favorire l'apertura del mercato alla concorrenza' garantendo i mercati ed i soggetti che in essi operano e a tali norme dovrebbe essere riconosciuto quell'effetto di ampliare 'l'area di libera scelta sia dei cittadini che delle imprese' e, pertanto, sussisterebbero le condizioni per la qualificazione delle stesse come norme poste a tutela della concorrenza.

Una volta operata una siffatta qualificazione ne discenderebbe il dovere della legge regionale di non circoscrivere o delimitare in alcun modo l'effetto ampliativo della legge statale che persegue l'obiettivo della tutela della concorrenza e del consumatore, con particolare riguardo alla possibilita' di approvvigionamento (art. 1, comma 3, d.lgs. n. 114 del 1998).

Secondo il rimettente, non puo' neanche dirsi che la Regione abbia esercitato quella possibilita', riconosciuta dalla Corte costituzionale, di introdurre, nel disciplinare materie attribuite alla sua competenza legislativa, misure che abbiano marginalmente una valenza pro-competitiva, sempre che tali effetti 'siano marginali o indiretti e non siano in contrasto con obiettivi delle norme statali che disciplinano il mercato, e tutelano e promuovono la concorrenza' (sentenza n. 430 del 2007).

Al contrario, la Regione Lombardia, nell'ambito di una normativa destinata a regolamentare specifici aspetti del settore del commercio, avrebbe, con i censurati commi 5 e 9 dell'art. 5-bis della legge regionale n. 22 del 2000, finito per incidere sull'assetto concorrenziale all'interno del mercato regionale, differenziandolo in maniera sostanziale da quello risultante dalla disciplina contenuta nel d.lgs. n. 114 del 1998.

Il TAR cita le sentenze della Corte di giustizia delle Comunita' europee (ora...