N. 270 SENTENZA 23 giugno 2010 - 22 luglio 2010

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Francesco AMIRANTE;

Giudici: Ugo DE SIERVO, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Giuseppe FRIGO,

Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI;

ha pronunciato la seguente

Sentenza

nei giudizi di legittimita' costituzionale dell'articolo 4, comma 4-quinquies, del decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347 (Misure urgenti per la ristrutturazione industriale di grandi imprese in stato di insolvenza), convertito, con modificazioni, dalla legge 18 febbraio 2004, n. 39, introdotto dall'articolo 1, comma 10, del decreto-legge 28 agosto 2008, n. 134 (Disposizioni urgenti in materia di ristrutturazione di grandi imprese in crisi), convertito, con modificazioni, dalla legge 27 ottobre 2008, n. 166, promossi dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio con tre ordinanze del 27 maggio 2009, rispettivamente iscritte ai nn. 223, 224 e 225 del registro ordinanze 2009 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 37, 1ª serie speciale, dell'anno 2009.

Visti gli atti di costituzione di Eurofly s.p.a ed altra, del Commissario straordinario di Alitalia-Linee Aeree Italiane s.p.a. in amministrazione straordinaria e di Alitalia Compagnia Aerea Italiana s.p.a. nonche' gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

Udito nell'udienza pubblica del 22 giugno 2010 il Giudice relatore Giuseppe Tesauro;

Uditi gli avvocati Aldo Travi, Romolo Persiani e Cristoforo Osti per la Eurofly s.p.a ed altra, Massimo Luciani, Gian Michele Roberti e Filippo Lattanzi per l'Alitalia Compagnia Aerea Italiana s.p.a.,

Mario Sanino per il Commissario straordinario di Alitalia-Linee Aeree Italiane s.p.a. in amministrazione straordinaria e l'avvocato dello Stato Paolo Gentili per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto 1. - Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, con tre ordinanze del 27 maggio 2009, emesse nel corso di altrettanti giudizi, ha sollevato, in riferimento agli articoli 3 e 41 della Costituzione, questione di legittimita' costituzionale dell'articolo 1, comma 10, del decreto-legge 28 agosto 2008, n. 134 (Disposizioni urgenti in materia di ristrutturazione di grandi imprese in crisi), convertito, con modificazioni, dalla legge 27 ottobre 2008, n. 166, nella parte in cui ha introdotto il comma 4-quinquies nell'articolo 4 del decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347 (Misure urgenti per la ristrutturazione industriale di grandi imprese in stato di insolvenza), convertito, con modificazioni, dalla legge 18 febbraio 2004, n. 39 (recte: ha sollevato questione di legittimita' costituzionale dell'art. 4, comma 4-quinquies, del decreto-legge n.

347 del 2003, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 39 del 2004, introdotto dall'art. 1, comma 10, del decreto-legge n. 134 del 2008, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 166 del 2008).

2. - La prima ordinanza (r.o. n. 223 del 2009) premette che Eurofly s.p.a., in persona del legale rappresentante, ha dedotto che esercita un'impresa di trasporto aereo di linea, in concorrenza, tra l'altro, con Alitalia-Linee Aeree Italiane s.p.a. (di seguito,

   Alitalia) ed AirOne s.p.a., chiedendo l'annullamento del provvedimento dell'Autorita' della concorrenza e del mercato (d'ora in poi, Autorita'), adottato nell'adunanza del 3 dicembre 2008, a conclusione del procedimento n. C/9812, articolando sei motivi di censura.

   Siffatto provvedimento, reso sulla comunicazione della societa' Alitalia-Compagnia Aerea Italiana s.p.a. (infra: CAI), effettuata ai sensi del citato art. 4, comma 4-quinquies, avente ad oggetto la notificazione preventiva dell'operazione di concentrazione relativa all'acquisizione di alcuni rami d'azienda delle societa' Alitalia-Linee Aeree Italiane s.p.a., in amministrazione straordinaria, Alitalia Servizi s.p.a., in amministrazione straordinaria, Alitalia Airport s.p.a., in amministrazione straordinaria, Alitalia Express s.p.a., in amministrazione straordinaria, Volare s.p.a, in amministrazione straordinaria (gruppo AZ), e delle societa' AirOne s.p.a., AirOne City Liner s.p.a.,

   European Avia Service s.p.a., Air One Technic s.p.a. e Challey Ltd (gruppo AP), ha prescritto misure comportamentali, per prevenire il rischio di imposizione di prezzi ed altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose per i consumatori, conseguenti alla concentrazione, fissando al 3 dicembre 2011 la data prima della quale sara' stabilito il successivo termine entro il quale le posizioni di monopolio eventualmente determinatesi a seguito dell'operazione devono cessare, previo avvio di idoneo procedimento istruttorio.

   2.1. - Il TAR espone che, con il primo motivo, Eurofly s.p.a. ha eccepito l'illegittimita' del provvedimento impugnato, in quanto avrebbe dato applicazione al citato art. 4, comma 4-quinquies, che si porrebbe in contrasto con gli artt. 3 e 41 Cost.

   La ricorrente, con il secondo motivo, ha dedotto che il provvedimento impugnato violerebbe il d.l. n. 347 del 2003, convertito dalla legge n. 39 del 2004, ed il d.l. n. 134 del 2008, convertito dalla legge n. 166 del 2008, poiche' l'esclusione della autorizzazione dell'operazione di concentrazione riguarderebbe soltanto le 'imprese operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali' e, in virtu' dell'art. 1 della legge 12 giugno 1990, n.

   146 (Norme sull'esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali e sulla salvaguardia dei diritti della persona costituzionalmente tutelati. Istituzione della Commissione di garanzia dell'attuazione della legge), sarebbero tali soltanto i servizi aerei per il collegamento con le isole e, alla data dell'operazione, CAI, non era titolare di concessione per l'esercizio dell'attivita' di trasporto aereo, quindi, il citato art. 4, comma 4-quinquies, non sarebbe applicabile.

   Eurofly s.p.a., con il terzo ed il quarto motivo, ha, rispettivamente, eccepito che le norme alla base del provvedimento impugnato si porrebbero in contrasto con l'art. 86 del Trattato del 15 marzo 1957 (Trattato che istituisce la Comunita' europea), nella versione in vigore dal 1° febbraio 2003 al 30 novembre 2009 (di seguito, Trattato CE), nonche' con gli artt. 3, lettera g), 10 e 82 del medesimo, e dovrebbero essere disapplicate, insistendo per il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia delle Comunita' europee, al fine di accertare l'esatta interpretazione di tali disposizioni.

   Il quinto motivo ha prospettato l'illegittimita' del provvedimento impugnato, in quanto la valutazione dell'operazione di concentrazione spetterebbe alla Commissione europea. In linea gradata, la ricorrente ha chiesto che sia disposto rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell'Unione europea, per accertare se 'una situazione di controllo congiunto di fatto possa sussistere nel caso sia provata l'esistenza di una forte comunione di interessi; nel caso di acquisto del controllo congiunto tramite una 'scatola vuota' imprese interessate debbano considerarsi le imprese madri e non la societa' veicolo; l'acquisto del controllo di CAI e l'ingresso del socio straniero debbano essere considerati quale unica operazione di concentrazione'.

   Eurofly s.p.a., con il sesto motivo, ha chiesto l'annullamento del citato provvedimento, deducendone l'illegittimita' in relazione ai contenuti degli 'obblighi imposti', in quanto incongrui rispetto al fine di scongiurare il rischio di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose per i consumatori.

   2.2. - L'ordinanza di rimessione espone che CAI ha proposto ricorso incidentale condizionato, affidato a tre motivi, chiedendo l'annullamento del provvedimento impugnato da Eurofly s.p.a., nel caso di accoglimento, anche parziale, del ricorso principale.

   2.3. - Posta questa premessa, il TAR espone le ragioni del rigetto dell'eccezione di inammissibilita' del ricorso, per difetto di legittimazione ad agire, proposta dall'Avvocatura dello Stato, osservando che la ricorrente, impresa concorrente di quelle interessate dalla concentrazione, e' titolare di una posizione 'differenziata' rispetto 'alla posizione di tutti gli altri membri della collettivita'' e 'qualificata', poiche' non contesta le prescrizioni contenute nel provvedimento impugnato a tutela dei consumatori, ma dubita della legittimita' dell'operazione di concentrazione presupposta dal provvedimento, in quanto consentita dalla norma censurata.

   2.4. - Secondo l'ordinanza di rimessione, la norma censurata ha disposto che le operazioni di concentrazione delle imprese operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali, effettuate entro il 30 giugno 2009, connesse o contestuali, o comunque previste nel programma debitamente autorizzato di cui all'art. 2, comma 2, del d.l. n. 347 del 2003, ovvero nel provvedimento di autorizzazione di cui all'art. 5, comma 1, di detto decreto-legge, rispondono a preminenti interessi generali e non sono soggette all'autorizzazione di cui alla legge 10 ottobre 1990, n. 287 (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato), fermo quanto previsto dagli artt. 2 e 3 della medesima. La disposizione ha, inoltre, stabilito che, fatto salvo quanto previsto dalle norme comunitarie, le parti devono preventivamente notificare all'Autorita' le concentrazioni che rientrano nella competenza della medesima, unitamente alla proposta di misure comportamentali idonee a prevenire il rischio di imposizione di prezzi o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose per i consumatori.

   L'Autorita', con propria deliberazione, adottata entro trenta giorni dalla comunicazione, prescrive le suddette misure, con le modificazioni ed integrazioni ritenute necessarie, fissando il termine, non inferiore a tre anni, entro il quale le posizioni di monopolio eventualmente determinatesi devono cessare; in caso di inottemperanza, sono applicabili le sanzioni previste dall'art. 19 della legge n. 287 del 1990.

   L'Autorita'...