N. 206 ORDINANZA (Atto di promovimento) 19 aprile 2010

IL GIUDICE DI PACE L'Avv. Rochira Cosimo, ha emesso l'ordinanza di rimessione, decidendo sul fascicolo penale intestato all'imputato Mbaye Abdoul Khadre nato a Saint Louis (Senegal) il 31 luglio 1967 nel procedimento contrassegnato con il n. NR. 613/10 R.G.N.R, NR. 121/10

18. G. G.P., elettivamente domiciliato presso il difensore di fiducia avv. Centonze Salvatore, per il reato di cui all'art. 10-bis del d.lgs. n. 286/1998 come introdotto dall'art. 1, comma 16, legge 15 luglio 2009, n. 94, 'per avere, quale cittadino straniero, fatto ingresso ed essersi trattenuto nel territorio dello stato in violazione delle disposizioni del medesimo decreto legislativo e dell'art. 1 della legge n. 68/2007 essendo privo di valido titolo di soggiorno.

    Reato commesso in Lecce 4 marzo 2010'.

    La Procura della Repubblica di Lecce in data 22 marzo 2010 autorizzava la presentazione immediata a giudizio per l'udienza del 9 aprile 2010, nella quale verificata la regolarita' delle notifiche avvenute in data 24 marzo 2010, come in atti, il giudicante rinviava per la discussione il processo all'udienza straordinaria del 19 aprile 2010.

    Alla predetta udienza, veniva acquisita la relazione di servizio inerente l'accertamento effettuato in data 4 marzo 2010; l'avv.

    Centonze rinunciava all'esame dei verbalizzanti e chiedeva l'assoluzione dell'imputato ai sensi dell'art. 530 c.p.p. ed in subordine insisteva nella questione di legittimita' costituzionale come da memoria prodotta.

    Il Pubblico ministero rilevava la mancanza di prova dell'avvenuta espulsione dell'imputato dal territorio nazionale e chiedeva affermarsi la penale responsabilita' dell'imputato stesso in ordine al reato di cui al capo di imputazione e la condanna del medesimo all'ammendo di € 5.000,00.

    Sussistenza dei presupposti di cui agli artt. 134 e ss. della Costituzione e 23 della legge n. 87 dell'11 marzo 1953.

    I presupposto - Rilevanza delle questioni sollevate Atteso che gli elementi di prova acquisiti consentono di ritenere astrattamente provata la responsabilita' dell'imputato in relazione alla contravvenzione suddetta a lui contestata, sussiste la rilevanza della questione costituzionale sollevata;

    L'avv. Centonze non ha richiesto alcuna prova contraria, ne' ha dedotto la sussistenza di una causa di giustificazione o di esimenti.

    L'imputato Mbaye Abdoul Khadre, destinatario del provvedimento di espulsione, emesso dal Prefetto di Lecce in data 4 marzo 2010 e del contestuale ordine del Questore di Lecce a lasciare il territorio dello Stato entro 5 giorni dalla data di notifica avvenuta il 4 marzo 2010, clandestino privo di permesso di soggiorno o di carta di soggiorno, se la norma non fosse sospetta di incostituzionalita', dovrebbe essere dichiarato responsabile del reato di cui al capo di imputazione e punito ai sensi dell'art. 10-bis del d.lgs. n. 286/1998 come introdotto dall'art. 1 comma 16, legge 15 luglio 2009, n. 94, disposizione che introduce un nuovo reato proprio dello straniero, la cui condotta consiste nel far ingresso o nel trattenersi nel territorio dello Stato in violazione delle norme contenute nello stesso decreto legislativo e nell'art. 1 della legge n. 68/2007. Si tratta di una contravvenzione punita con un'ammenda da 5.000 a 10.000 euro, per la quale e' stata espressamente esclusa la possibilita' di estinzione del reato per oblazione.

    La questione di legittimita' costituzionale risulta pertanto pregiudiziale e rilevante ai fini della decisione.

    II presupposto - Non Manifesta infondatezza delle questioni sollevate Sussiste, infatti, la non manifesta infondatezza di talune delle questioni sollevate dell'art. 10-bis del d.lgs. n. 286/1998 come introdotto dall'art. 1, comma 16, legge 15 luglio 2009, n. 94 in riferimento agli artt. 2, 3, 24, 25, 27, 97, 117 della Costituzione;

    Sussiste, inoltre, la violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalita' e sussidiarieta' della legge penale di cui agli art.

    3, 25, 27 della Costituzione;

1. Violazione degli artt. 25 e 27 della Costituzione.

   1) violazione del cd. principio di offensivita' del reato (nullum crimen sine iniuria), ricavabile dagli articoli 25 e 27 della Costituzione: il reato deve sostanziarsi anche nella offesa di uno specifico bene giuridico, non essendo concepibile un reato senza offesa, e dunque al legislatore e' preclusa l'introduzione, per finalita' di mera deterrenza, di sanzioni che non si ricolleghino a fatti colpevoli, ma piuttosto a modi di essere ovvero ad una mera disobbedienza priva di disvalore (anche potenziale) per un determinato bene giuridico protetto; invece con il reato di clandestinita' il legislatore ha previsto l'incriminazione di condotte che, in se' considerate, non hanno alcuna idoneita' offensiva di un bene giuridico (non potendo certo sostenersi che il solo fatto che un soggetto tenti di entrare illegalmente nel territorio dello Stato sia idoneo a cagionare una lesione al bene della sicurezza pubblica: come e' stato autorevolmente ricordato dalla Corte costituzionale, nelle sentenze n. 22 del 2 febbraio 2007 e n. 78 del 16 marzo 2007, e come meglio si dira' innanzi, non puo' ritenersi che il clandestino sia, per il solo fatto della sua clandestinita', un pericolo per l'ordine pubblico), essendo invece l'ingresso o la presenza illegale del singolo straniero espressione di una condizione individuale, dello status di migrante (condizione spesso non riconducibile ad una condotta volontaria e consapevole dell'agente, costretto a fuggire per ragioni di sopravvivenza ed a subire la sottrazione dei propri documenti da parte dei sodalizi criminali che ne organizzano il trasferimento nel territorio nazionale).

   2) Violazione del principio di sussidiarieta' dell'illecito penale: il ricorso alla sanzione penale nel nostro ordinamento deve ammettersi esclusivamente come extrema ratio, quando cioe' la tutela del bene giuridico non possa essere raggiunta adeguatamente attraverso altri strumenti dell'ordinamento giuridico. Nel caso di specie, il reale obiettivo perseguito dalla nuova fattispecie incriminatrice e' costituito dall'allontanamento dello straniero irregolare dal territorio dello Stato, obiettivo che - gia' prima della introduzione del reato - era possibile raggiungere mediante le diverse ipotesi di espulsione in via amministrativa previste dal testo unico sull'immigrazione. La perseguibilita' penale del clandestino e', sotto tale profilo, assolutamente neutra, non agevolando ne' condizionando in alcun modo le procedure di espulsione, che restano ancorate ai presupposti giustificativi e fattuali gia' previsti dall'ordinamento.

   La celebrazione del processo penale, per l'effetto, comportera' solo un dispendio di energie, senza aver conseguito risultati ulteriori o diversi rispetto a quelli gia' conseguibili con la normativa previgente: il diritto penale viene dunque completamente asservito alle funzioni di polizia preordinate alla gestione della immigrazione irregolare.

   3) Violazione del principio di uguaglianza e del principio di personalita' della responsabilita' penale, ricavabile da piu' punti:

   1. poiche' per effetto del quinto comma dell'art. 10-bis nel caso in cui l'autore dell'azione criminosa sia espulso o respinto, il giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere, e poiche' l'esecuzione dei provvedimenti di espulsione e di respingimento e' rimessa alla discrezionalita' ed alla disponibilita' di mezzi dell'autorita' amministrativa, senza che nessun rilievo ricoprano a tal fine la volonta' e le azioni dello straniero, ne deriva che l'accertamento giurisdizionale di condotte identiche produce effetti diversi (sentenza di condanna o di non luogo a procedere) a causa di circostanze assolutamente estranee alla sfera di intervento degli imputati;

   2. non e' stata attribuita alcuna rilevanza alla presenza di giustificati motivi che abbiano determinato le condotte punite, a differenza di quanto previsto nell'analoga (e molto piu' grave) ipotesi delittuosa di cui all'art. 14, comma 5-ter d.lgs. n.

      286/1998; cio' determina una ingiustificata disparita' di trattamento tra gli autori dei due reati, entrambi tesi a colpire la stessa situazione soggettiva (il clandestino o lo straniero divenuto clandestino). Non e' superfluo ricordare in proposito che proprio la presenza della clausola del giustificato motivo ha portato la Corte costituzionale a ritenere non costituzionalmente illegittimo l'art.

      14, comma 5-ter, del testo unico, poiche' grazie ad essa puo' in...